Aux ・ats-Unis comme ?l'・ranger, les autorit・ charg・s du droit de la concurrence se rendent compte avec une fr・uence accrue qu'elles gagnent les unes et les autres ?coop・er en mati・e d'examen des fusions et d'enqu・es sur les comportements anticoncurrentiels, car elles se trouvent ainsi mieux plac・s pour relever les d・is inh・ents ?la mondialisation croissante des transactions commerciales, d・lare M. Randolph Tritell, directeur adjoint charg?des questions internationles du droit de la concurrence internationale ?la Commission f・・ale du commerce. Les vues exprim・s dans le pr・ent article n'engagent que lui et elles ne refl・ent pas n・essairement celles de la Commission f・・ale du commerce.

La mondialisation du commerce soul・e de nouvelles questions d・icates en ce qui concerne l'application de la l・islation antitrust am・icaine en dehors des ・ats-Unis. On a en effet observ?ces derni・es ann・s la nette augmentation du nombre et de la valeur des transactions internationales. Plus que jamais peut-・re, le comportement des entreprises qui exercent des activit・ dans un pays donn?a une incidence sur les consommateurs et sur les entreprises ? l'・ranger.

Cette ・olution, due en partie au moins au succ・ de la lib・alisation des ・hanges commerciaux par le truchement de l'Organisation mondiale du commerce et de divers arrangements bilat・aux ou r・ionaux, exerce g・・alement un effet b・・ique sur la concurrence dans la mesure o?elle donne souvent ?des intervenants ・rangers les moyens de concurrencer les fournisseurs nationaux. Les nouveaux acteurs qui se manifestent sur la sc・e internationale proposent fr・uemment des produits nouveaux, de meilleure qualit?ou moins chers.

Toutefois, la lib・alisation et l'accroissement des ・hanges commerciaux n'ont pas mis fin aux pratiques anticoncurrentielles, telles que la fixation des prix, les boycottages, les exclusions, l'abus de domination et les fusions anticoncurrentielles. En fait, qu'elles agissent seules ou conjointement, les entreprises se sentent peut-・re davantage incit・s ?braver ouvertement la concurrence pr・is・ent pour neutraliser les avantages susceptibles de d・ouler de la lib・alisation des ・hanges.

La mondialisation a entra・?l'accroissement de la composante internationale de l'application des lois pertinentes par les autorit・ de contr・e des ・ats-Unis en l'occurrence: la Commission f・・ale du commerce et la division antitrust du minist・e de la justice. Les affaires comportant une dimension internationale substantielle repr・entent maintenant une part importante des dossiers que nous avons ?traiter. Ainsi la moiti?environ de toutes les fusions faisant l'objet d'enqu・es compl・es mettent-elles en jeu une soci・? des avoirs ou des documents ・rangers, par exemple lorsqu'il s'agit de recueillir des informations sur le march?en cause, et le minist・e de la justice engage des poursuites contre un nombre croissant d'ententes internationales.

Pour autant, certains ・・ents continuent de faire obstacle ?la bonne marche des enqu・es et des actions cons・utives aux comportements ・rangers anticoncurrentiels susceptibles de se manifester du fait m・e des diff・ences qui existent dans la fa・n dont les pays ・rangers envisagent le r・e du droit de la concurrence et quant aux outils dont ils disposent aux fins d'enqu・es. Le pr・ent article discute quelques mesures que les autorit・ de contr・e des ・ats-Unis ont prises pour faire face ?cette situation, principalement par le biais de la conclusion d'accords de coop・ation avec leurs homologues ?l'・ranger.

Le domaine d'application territorial de la l・islation am・icaine

Bien avant l'apparition des tendances les plus r・entes ?la mondialisation, le gouvernement des ・ats-Unis a cherch??faire jouer la l・islation antitrust am・icaine de fa・n ・rot・er les entreprises et les milieux d'affaires am・icains contre les pratiques anticoncurrentielles ・rang・es. Parmi les premiers jugements qui furent rendus, certains reposaient sur une interpr・ation tr・ ・astique du domaine d'application territorial de la l・islation des ・ats-Unis au sujet des comportements ?l'・ranger qui exercent des effets anticoncurrentiels sur le commerce de notre pays.

Dans les ann・s soixante et soixante-dix, la r・ression par les ・ats-Unis des pratiques anticoncurrentielles, par exemple face ? l'existence pr・um・ d'une entente entre des producteurs d'uranium, fit des remous dans plusieurs pays ・rangers qui arguaient qu'une telle application ?nbsp;extraterritoriale ?sortait du cadre l・itime de la comp・ence des autorit・ administratives ou judiciaires des ・ats-Unis et qu'elle portait atteinte ?leur souverainet? Certains pays se dot・ent de lois visant ?d・ourager leurs ressortissants de coop・er avec les ・ats-Unis dans le cadre des enqu・es ouvertes sur le droit de la concurrence, voire ?leur interdire d'y prendre part.

En 1982, le Congr・ des ・ats-Unis a adopt?la loi d・omm・ en anglais Foreign Trade Antitrust Improvements Act, qui limite la comp・ence des autorit・ administratives ou judiciaires des ・ats-Unis en mati・e de droit de la concurrence aux seuls comportements ayant un effet ?nbsp;direct, substantiel et raisonnablement pr・isible ? sur le commerce int・ieur des ・ats-Unis, commerce d'exportation y compris. En 1988, le minist・e de la justice a resserr?encore les mailles du filet en annon・nt qu'il se d・larerait comp・ent en mati・e de pratiques anticoncurrentielles ・rang・es uniquement lorsque des consommateurs am・icains seraient l・・. Toutefois, ces r・les de conduite ont ・?abrog・s en 1992 de sorte que les autorit・ de contr・e peuvent aujourd'hui contester les comportements qui nuisent aux exportations des ・ats-Unis m・e si le consommateur am・icain n'est pas l・? Dans un pass?encore plus r・ent, concernant une affaire dans laquelle le minist・e de la justice s'est oppos?? une entente de producteurs japonais de papier pour t・・opieur, une cour f・・ale d'appel a confirm?que le minist・e ・ait en droit d'invoquer les dispositions p・ales de la loi Sherman pour poursuivre les comportements anticoncurrentiels ・rangers qui avaient une incidence directe et importante sur le commerce des ・ats-Unis.

Ind・endamment des prolongements de la l・islation antitrust des ・ats-Unis, les enqu・es ouvertes au sujet des comportements anticoncurrentiels ・rangers, et la prise de mesures efficaces en la mati・e, continuent de se heurter ?des obstacles de taille relevant de consid・ations pratiques. Pour s'acquitter efficacement de sa mission, l'autorit?de contr・e comp・ente des ・ats-Unis peut ・re amen・ ?faire parvenir des assignations ?une partie ?l'・ranger, ? exiger la production de documents situ・ ?l'・ranger, ?obtenir la d・osition de t・oins ・rangers et ?faire valoir des r・arations contre des parties ou avoirs ?l'・ranger.

?chacune de ces ・apes, la route est sem・ d'emb・hes juridiques et elle impose bien des contraintes ?l'autorit?de contr・e. Aussi est-il souvent d・irable que celle-ci m・e son enqu・e avec l'assistance et la coop・ation actives de l'organisme ・ranger qui lui fait pendant.

La coop・ation bilat・ale en mati・e de droit de la concurrence

La conclusion d'accords de coop・ation avec d'autres organismes charg・ de l'application du droit de la concurrence permet aux organismes am・icains d'accro・re l'efficacit?de leurs moyens d'intervention. Il s'agit d'accords officiels qui ont force ex・utoire, mais qui ne sont toutefois pas assimilables ?des trait・ capables de primer les lois nationales incompatibles. ?ce jour, les ・ats-Unis ont conclu quatre accords : avec l'Allemagne (1976), l'Australie (1982), la Communaut?europ・nne (1991) et le Canada (1984, puis accord r・is?en 1995). Ils sont actuellement en pourparlers avec le Japon au sujet de la conclusion ・entuelle d'un accord bilat・al de coop・ation en mati・e de droit de la concurrence.

Nos accords bilat・aux refl・ent g・・alement l'int・・ mutuel du resserrement de la coop・ation visant ?renforcer l'efficacit?des deux parties int・ess・s aussi bien que notre d・ir d'・iter les diff・ends qui pourraient surgir lorsqu'est invoqu・ la notion d'application extraterritoriale, et de les r・ler le cas ・h・nt.

Ces accords r・nissent g・・alement les ・・ents suivants : la notification ?l'autre partie de certaines actions relevant des enqu・es ou de l'application des lois pertinentes qui pourraient porter atteinte aux int・・s importants de ladite partie ; l'・hange d'informations relatives ?des enqu・es engageant l'une ou l'autre parties dans les limites autoris・s par le droit national ; la coordination des enqu・es quand chaque partie enqu・e sur les m・es entreprises ou les m・es comportements ; la consid・ation des int・・s importants de l'autre partie conform・ent au principe de la courtoisie positive ; et les consultations relativement ?des diff・ends potentiels ou r・ls. Les accords conclus avec l'Union europ・nne et le Canada font aussi mention du m・anisme de la ?nbsp;courtoisie positive ? discut?ci-apr・. Toutes ces dispositions sont conformes aux principes auxquels souscrivent tous les membres de l'Organisation de coop・ation et de d・eloppement ・onomiques dans les recommandations successives qu'ils ont adopt・s depuis 1967.

Ces accords bilat・aux fonctionnent conform・ent ?nos esp・ances, dans la mesure o?ils facilitent la communication et la coop・ation propres ?renforcer l'efficacit?des interventions des autorit・ am・icaines de contr・e. Par exemple, les ・ats-Unis, l'Union europ・nne et le Canada passent simultan・ent en revue, en ce moment m・e, un grand nombre de fusions et d'acquisitions. Notre personnel charg?de l'application du droit de la concurrence coop・e ・roitement ?cet exercice, en restant toujours dans les limites impos・s par les lois nationales qui prot・ent les informations confidentielles des entreprises. Voil?qui a pour effet non seulement de faciliter le rassemblement d'informations que chaque organisme peut utiliser en vue d'analyser les transactions, mais aussi de permettre ?ces organismes de coordonner les recours n・essaires.

Par exemple, nous avons ・?en mesure de coordonner la compensation accept・ par la Commission f・・ale du commerce et par la Commission europ・nne en ce qui concerne la fusion des laboratoires pharmaceutiques suisses Ciba-Geigy et Sandoz et celle des soci・・ Guinness et Grand Metropolitan. Dans ce genre d'affaires, la coordination fait le jeu non seulement des organes de contr・e, mais aussi celui des parties, qui trouvent des avantages dans la simplification des enqu・es, l'acc・・ation de la proc・ure d'autorisation des fusions et le caract・e compatible des compensations.

Les entreprises comprennent de mieux en mieux les atouts de la coop・ation entre les autorit・ de contr・e comp・entes, ?tel point qu'on les voit de plus en plus fr・uemment dispos・s ?renoncer au principe de la confidentialit?des informations soumises. Plus courante dans le cas des fusions puisque les parties sont tenues d'obtenir le consentement pr・lable de l'・at, cette forme de coop・ation s'observe cependant aussi dans d'autres types d'enqu・es, par exemple dans le cadre des affaires coordonn・s en 1995 par les ・ats-Unis et la Communaut?europ・nne ayant trait ?la soci・? Microsoft.

Pour autant, il ne faut pas croire que les autorit・ de contr・e des ・ats-Unis abonderont toujours dans le sens de leurs homologues ・rangers. Le diff・end peut-・re le plus m・iatis?concerne la fusion des soci・・ Boeing et McDonnell Douglas, que la Commission f・・ale du commerce n'a pas contest・, alors que la Commission europ・nne a exig? avant de donner son consentement, que Boeing accepte de prendre certaines mesures. Les tensions qui sont n・s de ce d・accord ont fait na・re le spectre d'une guerre commerciale entre les ・ats-Unis et l'Union europ・nne.

Que les autorit・ de contr・e des divers pays ne soient pas toujours d'accord sur tout, il n'y a rien d'・onnant ?cela m・e si l'on souhaitait qu'il en f・ autrement. Apr・ tout, les avis sont souvent partag・ lors du vote au sein m・e de la Commission f・・ale du commerce et ?la Cour supr・e des ・ats-Unis. On aurait donc tort de s'attendre ?une harmonie parfaite entre les autorit・ de contr・e des pays qui appliquent chacun sa l・islation et sa politique.

Quoi qu'il en soit, l'affaire Boeing relevait de l'exception ? plusieurs ・ards ; d'autres affaires dans lesquelles les ・ats- Unis ont abouti ?une conclusion diff・ente de celle de l'autorit?de contr・e ・rang・e comp・ent ont suivi leur cours sans provoquer une lev・ de boucliers. N'allons pas conclure non plus de l'affaire Boeing que la coop・ation ne m・e g・・alement ?rien ; il faut plut・ y voir l'illustration des p・ils qui pourraient d・ouler de la non- coop・ation dans un environnement mondial.

De nouvelles initiatives

Les avantages de la coop・ation du type qui est envisag?dans les accords bilat・aux et les arrangements officieux ・uivalents sont limit・ par deux contraintes au moins, ?savoir les difficult・ inh・entes ?l'accomplissement de d・arches sur un territoire ・ranger et les restrictions juridiques ?l'・hange d'informations confidentielles. Les autorit・ de contr・e des ・ats-Unis ont pris des mesures en cons・uence par le biais de l'application ・argie de la courtoisie positive et de la n・ociation de notre premier accord conclu en vertu de la loi sur l'aide ?l'application internationale de la l・islation antitrust (IAEAA).

On parle de ?nbsp;courtoisie positive ?lorsqu'un pays accepte, ?la demande d'un autre pays, d'ouvrir ou d'・argir une action au nom du droit de la concurrence, en raison de l'existence d'un comportement qui nuit aux int・・s du pays requ・ant. Par exemple, si une entente de producteurs europ・ns l・ait non seulement les consommateurs europ・ns, mais aussi ceux des ・ats-Unis, les autorit・ am・icaines de contr・e pourraient, en vertu du principe de la courtoisie positive, demander ?l'Union europ・nne de mener une enqu・e et de prendre les mesures voulues.

De m・e, on peut invoquer le principe de la courtoisie positive dans d'autres circonstances, par exemple si un groupe d'entreprises canadiennes d・idaient de se partager entre elles leur march?national et d'exclure, ce faisant, les entreprises am・icaines concurrentielles qui souhaiteraient exporter leurs produits sur ce march? Dans chaque cas, c'est l'autorit?nationale de contr・e qui est le mieux plac・ pour enqu・er sur les comportements incrimin・ et imposer d'・entuelles mesures de r・orsion. Outre ses effets b・・iques sur l'efficacit? la courtoisie positive peut ainsi pr・enir les diff・ends que les probl・es de juridiction peuvent susciter.

Comme je l'ai mentionn?pr・・emment, les accords bilat・aux conclus par les ・ats-Unis avec l'Union europ・nne et le Canada contiennent des dispositions relatives ?l'application de la courtoisie positive. En 1998, les ・ats-Unis et l'Union europ・nne ont sign?un nouvel accord qui pr・ise les modalit・ de ces principes mentionn・ dans l'accord pr・・ent. Une caract・istique importante de cet accord concerne l'engagement pris par chaque partie de retarder ou de suspendre son enqu・e sur certains comportements vis・ par le m・anisme de la courtoisie positive si l'autre partie consent ?un ensemble de conditions. Par exemple, la partie sollicit・ pourrait ainsi accepter de consacrer suffisamment de ressources ?la poursuite de l'enqu・e, de tenir la partie requ・ante au courant de la survenue d'・・ents importants et de mener l'affaire ?terme dans les meilleurs d・ais, y compris en ce qui concerne les mesures r・aratrices. Toutefois, l'accord reconna・ clairement ?chaque partie le droit d'ouvrir ou de rouvrir par elle-m・e une enqu・e ind・endante.

?ce jour, la courtoisie positive a ・?officiellement invoqu・ une seule fois, ?la demande du minist・e de la justice des ・ats-Unis qui souhaitait que la Commission europ・nne enqu・e sur des comportements soup・nn・ d'entraver la concurrence sur le march?europ・n des syst・es informatis・ de r・ervations de billets d'avions. En outre, ce m・anisme de la courtoisie positive a ・?invoqu?de mani・e officieuse ?plusieurs occasions. Sans vouloir porter un jugement pr・atur?sur son efficacit?et conscients aussi qu'elle n'est pas une panac・, les autorit・ des ・ats-Unis ont toutefois bon espoir que la courtoisie positive contribuera de mani・e constructive ? l'am・ioration de l'application du droit de la concurrence internationale.

Par ailleurs, en 1994, le Congr・ a adopt?une loi (l'IAEAA) qui habilite les autorit・ de contr・e ?conclure des accords en vertu desquels ils peuvent ・hanger des informations confidentielles avec leurs homologues des pays dont la l・islation autorise le partage r・iproque de ce genre d'informations. Les accords conclus en vertu de l'IAEAA stipuleraient que toute autorit?de contr・e est autoris・ ? user de ses pouvoirs contraignants afin d'obtenir des informations destin・s ?・re remises ?l'autre partie aux fins d'utilisation dans son enqu・e. De tels instruments sont loin d'・re n・ligeables et ils peuvent faciliter consid・ablement la t・he des autorit・ de contr・e qui tentent d'obtenir la documentation n・essaire pour d・erminer si les comportements incrimin・ sont licites ou non.

Les autorit・ am・icaines de contr・e ont n・oci?avec l'Australie le premier accord en vertu de l'IAEAA, qui doit ・re sign?dans de brefs d・ais. L'autorit?canadienne charg・ de l'application du droit de la concurrence a manifest?de l'int・・ pour la conclusion d'un accord de ce genre quand le Canada se sera dot?de la loi n・essaire en ce sens, et les autorit・ am・icaines exploitent diverses pistes qui pourraient les amener ?en conclure avec d'autres pays.

On a toutes les raisons de croire que la mondialisation se poursuivra et qu'il se trouvera toujours des entreprises pr・es ?se livrer ?un comportement anticoncurrentiel. D・ lors, il est important que les autorit・ de contr・e aient les moyens n・essaires pour prot・er les consommateurs et les entreprises de leur pays. D'aucuns envisagent l'adoption d'un code mondial du droit de la concurrence qui serait assorti sous une forme ou une autre d'un m・anisme d'application mondiale, mais ?la v・it?un tel code n'est ni r・liste ni n・essairement d・irable dans un avenir pr・isible. En attendant, les autorit・ de contr・e des ・ats-Unis peuvent compter sur des politiques judicieuses d'application, renforc・s par des mesures progressives telles la coop・ation bilat・ale, les accords de courtoisie positive et les accords conclus en vertu de l'IAEAA, pour relever les d・is pos・ par l'application du droit de la concurrence internationale.