As autoridades antitruste dos Estados Unidos e de outros pa¡¦es est¡¦ descobrindo, cada vez mais, que a cooperação m¡¦ua nas an¡¦ises das fus¡¦s e nas investigações a respeito de comportamento anticompetitivo interessa, e muito, a ambas as partes, e cria as condições para que elas lidem, de maneira mais eficaz, com os desafios apresentados pela escala cada vez mais global das transações comerciais, diz Randolph Tritell, diretor assistente para quest¡¦s antitruste em ¡¦bito internacional na Comiss¡¦ Federal de Com¡¦cio [Federal Trade Commission]. As opini¡¦s apresentadas neste artigo s¡¦ somente do autor e n¡¦ refletem, necessariamente, as opini¡¦s da Comiss¡¦ Federal do Com¡¦cio ou de qualquer indiv¡¦uo respons¡¦el por esse ¡¦g¡¦ governamental.

A globalização dos neg¡¦ios governamentais trouxe consigo novos desafios para a aplicação das leis antitruste americanas fora do territ¡¦io dos Estados Unidos. Nos ¡¦timos anos, tem havido um aumento significativo no n¡¦ero e no valor das transações internacionais. Talvez mais do que nunca, a conduta das firmas que operam em um pa¡¦ tem efeitos sobre os consumidores e empresas nos outros pa¡¦es.

Esses fatos, em parte devido ao sucesso da liberalização do com¡¦cio por meio da Organização Mundial do Com¡¦cio e v¡¦ios acordos bilaterais e regionais, s¡¦ geralmente ben¡¦icos ?concorr¡¦cia, pois eles freq¡¦ntemente permitem que as empresas estrangeiras, rec¡¦-chegadas ao mercado, concorram com as empresas dom¡¦ticas, j?estabelecidas. Essas empresas rec¡¦-chegadas freq¡¦ntemente oferecem novos produtos, melhor qualidade, e pre¡¦s mais baixos.

Mas o com¡¦cio mais liberal e mais intenso n¡¦ determinou o fim de pr¡¦icas anticompetitivas, como a fixação de pre¡¦s, os boicotes em grupo, a conduta que resulta na exclus¡¦, os abusos das posições dominantes, e as fus¡¦s anticompetitivas. Na verdade, as firmas, individualmente ou em conjunto, podem ter maiores incentivos para se comportar de maneira anticompetitiva precisamente para acabar com os benef¡¦ios que o com¡¦cio liberalizado pode trazer.

A globalização resultou em um aumento concomitante do componente internacional da aplicação da lei, por parte dos ¡¦g¡¦s antitruste do governo dos Estados Unidos: a Comiss¡¦ Federal de Com¡¦cio e a Divis¡¦ Antitruste do Departamento de Justi¡¦. Em raras ocasi¡¦s, os casos com uma dimens¡¦ internacional significativa ocupam uma grande proporção dos nossos processos. Por exemplo, aproximadamente a metade de todas as fus¡¦s que s¡¦ investigadas na sua totalidade envolvem uma parte estrangeira, ou ativos ou provas provenientes de outro pa¡¦, como informações a respeito do mercado afetado, e o Departamento de Justi¡¦ est?processando uma quantidade nunca antes vista de cart¡¦s internacionais.

No entanto, ainda h?obst¡¦ulos para a investigação eficaz e para a correção da conduta anticompetitiva, por parte de elementos estrangeiros, que pode surgir devido ¡¦ diferen¡¦s nas maneiras pelas quais os pa¡¦es v¡¦ o papel da legislação antitruste e as diferen¡¦s a respeito do uso de ferramentas de investigação em ¡¦bito nacional. Neste artigo s¡¦ discutidas algumas medidas que os ¡¦g¡¦s de aplicação da lei dos Estados Unidos t¡¦ tomado para enfrentar este desafio, principalmente por meio de acordos de cooperação com as autoridades antitruste estrangeiras.

O Exerc¡¦io da Jurisdição dos Estados Unidos

Muito antes do advento das tend¡¦cias mais recentes ?globalização, o governo dos Estados Unidos, assim como os autores de ações no setor privado, procurava usar as leis antitruste dos Estados Unidos para proteger as firmas e organizações dos Estados Unidos contra as pr¡¦icas anticompetitivas estrangeiras. Em algumas das primeiras decis¡¦s na ¡¦ea jur¡¦ica, foi adotada uma vis¡¦ muito abrangente da jurisdição dos Estados Unidos sobre a conduta no exterior com efeitos anticompetitivos sobre o com¡¦cio dos Estados Unidos.

Nas d¡¦adas de sessenta e setenta, a aplicação da legislação americana contra pr¡¦icas anticompetitivas, como por exemplo um suposto cartel do ur¡¦io, criou controv¡¦sias com v¡¦ios pa¡¦es, que alegavam que tal aplicação "extraterritorial" da legislação transcendia o escopo leg¡¦imo da jurisdição dos Estados Unidos e caracterizava um desrespeito ?sua soberania. Alguns pa¡¦es promulgaram leis que faziam com que fosse dif¡¦il, ou at?mesmo ilegal, que seus cidad¡¦s cooperassem com as investigações antitruste dos Estados Unidos.

Em 1982, o Congresso dos Estados Unidos promulgou a Lei dos Aperfei¡¦amentos Antitruste no Com¡¦cio Exterior [Foreign Trade Antitrust Improvements Act], que limitava a jurisdição antitruste dos Estados Unidos a condutas que tivessem um efeito "direto, substancial, e razoavelmente previs¡¦el" sobre o com¡¦cio dom¡¦tico dos Estados Unidos, incluindo exportações. Em 1988, o Departamento de Justi¡¦ limitou os casos nos quais ele exerceria jurisdição sobre a conduta anticompetitiva estrangeira ¡¦ueles em que os consumidores americanos fossem prejudicados. No entanto, essa pol¡¦ica foi abolida em 1992, e portanto, atualmente, os ¡¦g¡¦s do governo podem se opor ?conduta que prejudique as exportações dos Estados Unidos, n¡¦ fazendo diferen¡¦ o fato de os consumidores serem prejudicados. Mais recentemente, em um caso em que o Departamento de Justi¡¦ apresentou objeções contra um suposto cartel de fabricantes de papel de fax do Jap¡¦, um tribunal federal de recursos apoiou a capacidade do departamento de usar as disposições criminais da Lei Sherman para mover ações em casos de conduta anticompetitiva por parte de elementos estrangeiros que afetem, de maneira direta e substancial, o com¡¦cio dos Estados Unidos.

Qualquer que seja o alcance da leis antitruste dos Estados Unidos, pode haver grandes obst¡¦ulos de ordem pr¡¦ica ¡¦ investigações e ?adoção de medidas eficazes contra a conduta anticompetitiva no exterior. Para mover uma ação, de maneira eficaz, em um caso em que haja contestação, as autoridades dos Estados Unidos podem precisar notificar um indiv¡¦uo ou uma organização estrangeira, exigir a apresentação de documentos localizados no exterior, obter depoimentos de testemunhas estrangeiras, e entrar com um recurso contra indiv¡¦uos ou organizações e bens no estrangeiro.

Cada uma dessas etapas est?sujeita a riscos legais e pode se tornar um pesado fardo para o ¡¦g¡¦ governamental envolvido. Portanto, freq¡¦ntemente ?desej¡¦el, para o ¡¦g¡¦ fiscalizador dos Estados Unidos, conduzir uma investigação com a ajuda e a cooperação eficaz de um ¡¦g¡¦ fiscalizador antitruste estrangeiro.

Cooperação Bilateral na ¡¦ea Antitruste

Um ve¡¦ulo que os ¡¦g¡¦s de fiscalização antitruste dos Estados Unidos t¡¦ usado para melhorar a efic¡¦ia do seu trabalho ?a elaboração de acordos de cooperação com outros ¡¦g¡¦s de fiscalização antitruste. Estes s¡¦ "acordos executivos", o que significa que eles s¡¦ formais e de cumprimento obrigat¡¦io, mas n¡¦ s¡¦ tratados que sobrepujam leis dom¡¦ticas inconsistentes. Atualmente, os Estados Unidos t¡¦ quatro acordos desse tipo - com a Alemanha (1976), a Austr¡¦ia (1982), a Comunidade Europ¡¦a (CE) (1991) e o Canad?(1995, que ? na verdade, uma revis¡¦ de um acordo de 1984). No momento, o Jap¡¦ e os Estados Unidos est¡¦ discutindo a possibilidade de fazer um acordo bilateral de cooperação antitruste desse tipo.

Os nossos acordos bilaterais, de modo geral, surgiram devido a uma combinação de um interesse m¡¦uo para refor¡¦r a cooperação no sentido de melhorar a efic¡¦ia da fiscalização de ambas as partes, e um desejo de evitar ou gerenciar disputas devido ?aplicação de jurisdição extraterritorial.

Esses acordos geralmente prev¡¦m: notificação, ?outra parte, de certas medidas investigativas e de fiscalização que possam afetar interesses importantes da parte notificada; a partilha de informações referentes ¡¦ investigações de ambas as partes at?o ponto em que isso for permitido pela lei dom¡¦tica; coordenação das investigações quando ambas as partes estiverem investigando as mesmas firmas ou a mesma conduta; consideração dos interesses importantes da outra parte de acordo com os princ¡¦ios do entendimento internacional; e consultas a respeito de disputas em andamento ou em potencial. Os acordos com a CE e com o Canad?tamb¡¦ prev¡¦m um entendimento positivo, conforme se discute a seguir. Todas essas disposições s¡¦ consistentes com os princ¡¦ios aceitos por todos os membros da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econ¡¦ico, ao adotarem as sucessivas Recomendações a partir de 1967.

Os acordos bilaterais est¡¦ cumprindo satisfatoriamente a finalidade a que se destinam, facilitando a comunicação e a cooperação que melhoram a efic¡¦ia dos esfor¡¦s de fiscalização dos ¡¦g¡¦s governamentais dos Estados Unidos. Por exemplo, muitas fus¡¦s e aquisições, atualmente s¡¦ analisadas simultaneamente por, entre outros pa¡¦es e grupos de pa¡¦es, os Estados Unidos, a CE e o Canad? As nossas equipes de fiscalização antitruste trabalham em estreita cooperação na an¡¦ise dessas transações, sempre dentro dos limites impostos pelas leis dom¡¦ticas que protegem as informações confidenciais das firmas. Isso n¡¦ apenas melhora as informações que cada ¡¦g¡¦ pode usar para analisar as transações, mas tamb¡¦ permite que os ¡¦g¡¦s coordenem quaisquer recursos necess¡¦ios.

Por exemplo, conseguirmos coordenar a atenuação aceita pela Comiss¡¦ Federal de Com¡¦cio e pela Comiss¡¦ Europ¡¦a nos casos das fus¡¦s entre as firmas suíças do ramo farmac¡¦tico Ciba-Geigy e Sandoz e entre a Guinness e a Grand Metropolitan. A coordenação nesse tipo de caso pode ser vantajosa n¡¦ somente para os ¡¦g¡¦s governamentais, mas tamb¡¦ para os parceiros, que podem se beneficiar das investigações simplificadas, autorização mais r¡¦ida para as fus¡¦s, e recursos compat¡¦eis.

As firmas est¡¦ reconhecendo, cada vez mais, as vantagens da cooperação entre ¡¦g¡¦s fiscalizadores e est¡¦ concordando, cada vez mais, em abrir m¡¦ do direito ?garantia do tratamento confidencial de informações apresentadas, para facilitar este processo. Tal cooperação, embora seja mais comum nos casos de fus¡¦, nos quais as partes dependem de aprovação pr¡¦ia do governo, tamb¡¦ ocorre em investigações que n¡¦ sejam relacionadas a fus¡¦s, como a coordenação de casos ocorridos em 1995, nos Estados Unidos e na CE, envolvendo a Microsoft Corporation.

Maior cooperação n¡¦ significa que os ¡¦g¡¦s governamentais dos Estados Unidos sempre concordar¡¦ com os seus pares estrangeiros. Talvez o exemplo mais vis¡¦el de desacordo tenha ocorrido por ocasi¡¦ da fus¡¦ entre a Boeing e a McDonnell Douglas. Nesse caso, a Comiss¡¦ Federal de Com¡¦cio n¡¦ questionou a transação mas a CE condicionou sua aprovação a uma s¡¦ie de medidas corretivas. Na verdade as tens¡¦s oriundas desse desacordo quase causaram uma guerra comercial entre os Estados Unidos e a CE.

As diferen¡¦s entre os ¡¦g¡¦s fiscalizadores de pa¡¦es diferentes, embora n¡¦ sejam desej¡¦eis, n¡¦ deveriam causar surpresa - afinal de contas, freq¡¦ntemente as pessoas votam a favor de posições diferentes at?mesmo dentro da Comiss¡¦ Federal de Com¡¦cio, ou quando a Corte Suprema dos Estados Unidos analisa casos antitruste. Portanto, n¡¦ se deve esperar perfeita harmonia entre os ¡¦g¡¦s fiscalizadores de pa¡¦es diferentes ao aplicar leis e pol¡¦icas diferentes.

De qualquer maneira, o caso da Boeing foi excepcional sob v¡¦ios aspectos; outros casos nos quais os Estados Unidos chegaram a um resultado diferente daquele de um ¡¦g¡¦ fiscalizador estrangeiro prosseguiram sem controv¡¦sias. Al¡¦ disso, o caso da Boeing n¡¦ significa que a cooperação geralmente ?improdutiva; pelo contr¡¦io, o caso ilustra os perigos em potencial da incapacidade de se trabalhar em conjunto em um ambiente global.

Novas Iniciativas na Aplicação Internacional da Legislação Antitruste

Os benef¡¦ios da cooperação do tipo vislumbrado por meio de acordos bilaterais e de acordos informais equivalentes s¡¦ limitados por pelo menos duas restrições - as dificuldades inerentes ?aplicação da legislação em outro pa¡¦ e as inibições legais a respeito da partilha de informações confidenciais. Os ¡¦g¡¦s fiscalizadores dos Estados Unidos t¡¦ tomado medidas para tratar dessas quest¡¦s por meio da aplicação cada vez mais abrangente do entendimento positivo e da negociação do nosso primeiro acordo sob a ¡¦ide da Lei Internacional para a Assist¡¦cia ?Aplicação da Legislação Antitruste [International Antitrust Enforcement Assistance] Act (IAEAA).

O termo "entendimento positivo" se refere ?consideração solid¡¦ia, por parte de um pa¡¦, do pedido de outro pa¡¦ para que se inicie ou que se expanda um procedimento antitruste contra uma conduta que esteja prejudicando os interesses do pa¡¦ solicitante. Por exemplo, se um cartel entre fabricantes europeus estiver prejudicando n¡¦ apenas os consumidores europeus como tamb¡¦ os americanos, os ¡¦g¡¦s fiscalizadores dos Estados Unidos, em conformidade com o princ¡¦io do entendimento positivo, podem pedir ?CE que investigue e tome medidas contra essa conduta.

Da mesma forma, poder¡¦mos apelar para o entendimento positivo se, por exemplo, um grupo de firmas canadenses dividisse o seu mercado dom¡¦tico entre si, excluindo firmas americanas, que poderiam ser suas concorrentes, de exportar para o seu pa¡¦. Em cada caso, o ¡¦g¡¦ governamental local encarregado de fiscalizar a concorr¡¦cia tem melhores condições para investigar a conduta e impor e executar qualquer punição devida. Al¡¦ de melhorar a efici¡¦cia, o entendimento positivo pode evitar disputas que possam surgir sobre o exerc¡¦io da jurisdição sobre as partes e sobre a conduta em outro pa¡¦.

Como mencionamos acima, os acordos bilaterais que os Estados Unidos firmaram com a CE e com o Canad?cont¡¦ disposições sobre o uso do entendimento positivo. Em 1998, os Estados Unidos e a CE firmaram um novo acordo baseado nas disposições do acordo anterior, a respeito do entendimento positivo. Uma caracter¡¦tica importante deste acordo ?o compromisso, de cada signat¡¦io, de interromper ou suspender a sua pr¡¦ria investigação de certas condutas sujeitas a procedimentos de entendimento positivo se o outro signat¡¦io concordar em cumprir uma s¡¦ie de condições. Essas condições incluem, por exemplo, que o signat¡¦io contatado dedique recursos adequados ?realização das investigações, mantenha o signat¡¦io solicitante ciente de quaisquer resultados significativos das investigações, e execute o procedimento, incluindo quaisquer medidas corretivas, rapidamente. No entanto, o acordo preserva, claramente, o direito que ambos os signat¡¦ios t¡¦ de iniciar ou reiniciar as suas pr¡¦rias investigações independentes.

At?agora, o entendimento positivo foi adotado formalmente em uma ocasi¡¦, em uma solicitação do Departamento de Justi¡¦ dos Estados Unidos ?CE para que esta investigasse uma conduta que supostamente estaria impedindo a concorr¡¦cia no mercado europeu, no que se referia a sistemas computadorizados de reservas de empresas a¡¦eas. Al¡¦ disso, t¡¦ ocorrido v¡¦ios casos de entendimento positivo "informal". Ainda ?cedo demais para julgar a efic¡¦ia do entendimento positivo, mas os ¡¦g¡¦s fiscalizadores dos Estados Unidos esperam que o entendimento positivo, embora n¡¦ seja uma panac¡¦a, fa¡¦ uma contribuição significativa no sentido de melhorar a fiscalização antitruste em n¡¦el internacional.

Em relação ?capacidade de compartilhar informações confidenciais, em 1994, o Congresso promulgou a IAEAA, que autoriza os ¡¦g¡¦s fiscalizadores a fazer acordos segundo os quais eles podem compartilhar informações comerciais confidenciais com ¡¦g¡¦s fiscalizadores de pa¡¦es que possuam leis permitindo a partilha rec¡¦roca de informações. Al¡¦ disso, os acordos conclu¡¦os em conformidade com a IEAA tamb¡¦ prev¡¦m que cada ¡¦g¡¦ possa usar os seus poderes de obrigatoriedade para obter informações que se destinem a serem fornecidas ?outra parte para utilização na sua investigação. Trata-se de ferramentas potencialmente poderosas que podem melhorar, de maneira significativa, a capacidade que os ¡¦g¡¦s fiscalizadores t¡¦ de obter as provas necess¡¦ias para determinar se uma conduta ilegal ocorreu ou n¡¦.

Os ¡¦g¡¦s do governo dos Estados Unidos negociaram o primeiro acordo em conformidade com a IAEAA, com a Austr¡¦ia e esperam assin?lo em breve. O ¡¦g¡¦ de fiscalização antitruste do governo do Canad?j?manifestou interesse em firmar um acordo similar assim que o Canad?promulgar a legislação necess¡¦ia, e os ¡¦g¡¦s do governo dos Estados Unidos est¡¦ procurando oportunidades de fazer tais acordos com outras jurisdições.

Tudo indica que a globalização continuar?em ritmo acelerado e que algumas firmas continuar¡¦ a apresentar uma conduta anticompetitiva. Portanto ?importante que as pessoas envolvidas com a fiscalização antitruste possuam as ferramentas necess¡¦ias para proteger os consumidores e as empresas dos seus pa¡¦es. Embora algumas pessoas prevejam o estabelecimento de um c¡¦igo antitruste em ¡¦bito mundial, com algum tipo de mecanismo global de fiscalização, um regime desse tipo n¡¦ ?realista e nem ?necessariamente desej¡¦el, em um futuro previs¡¦el. Enquanto isso, os ¡¦g¡¦s fiscalizadores dos Estados Unidos contam com pol¡¦icas s¡¦idas de fiscalização, fortalecidas por medidas adicionais, tais como acordos de cooperação bilateral, acordos de entendimento positivo, e acordos sob a ¡¦ide da IAEAA, para enfrentar os desafios da fiscalização antitruste em n¡¦el global.