Lo que sigue a continuaci・ se ha extra・o de un folleto sobre Provisiones contra el Soborno de la Ley de Pr・ticas Corruptas en el Extranjero preparado por el Departamento de Comercio de Estados Unidos. La legislaci・ estadounidense ech?las bases del tratado de la OCDE.

INTRODUCCION

La Ley de Comercio de 1988 de Estados Unidos instruy?al secretario de Justicia que ofreciera consejo en lo referente a la pol・ica de ejecuci・ del Departamento de Justicia con respecto a la Ley de Pr・ticas Corruptas en el Extranjero de 1977 ("FCPA"), a los exportadores potenciales y peque・s empresas que no pueden obtener asesor・ legal especializada en cuestiones relacionadas con la FCPA.

El consejo se limita a respuestas a solicitudes de acuerdo con el Procedimiento para Obtener Opini・ del Departamento de Justicia sobre la Ley de Pr・ticas Corruptas en el Extranjero y con las explicaciones generales de responsabilidades de cumplimiento de la FCPA y las responsabilidades potenciales de acuerdo con dicha ley.

Las firmas estadounidenses que quieren hacer negocios en mercados extranjeros deben familiarizarse con la FCPA.

En general, la FCPA proh・e a las compa骰as norteamericanas hacer pagos corruptos a funcionarios extranjeros con el prop・ito de obtener o retener negocios.

El Departamento de Justicia es la principal agencia encargada de aplicar la ley; la Comisi・ de Valores y Cambio (SEC) desempe・ una funci・ coordinada.

La Oficina del Abogado General del Departamento de Comercio tambi・ responde a preguntas generales de los exportadores estadounidenses concernientes a los requisitos y restricciones b・icos de la FCPA.

ANTECEDENTES

Las investigaciones emprendidas por la SEC a mediados de los a・s 70 revelaron que m・ de 400 compa骰as estadounidenses admit・n hacerles pagos discutibles o ilegales en exceso de 300 millones de d・ares a funcionarios gubernamentales, pol・icos y partidos pol・icos extranjeros.

Los abusos recorr・n la gama que va desde el soborno de altos funcionarios extranjeros para conseguir alg・ tipo de acci・ favorable de parte de un gobierno extranjero, hasta los llamados pagos de facilitaci・ que, supuestamente, se hac・n para asegurar que los funcionarios gubernamentales cumplieran con ciertas obligaciones ministeriales o de oficina.

El Congreso aprob?la FCPA para poner fin al soborno de funcionarios extranjeros y restaurar la confianza p・lica en la integridad del sistema empresarial norteamericano.

Las provisiones antisoborno de la FCPA hacen que sea ilegal para un estadounidense hacer un pago corrupto a un funcionario extranjero con el prop・ito de obtener o retener negocios, o de dirigir negocios hacia cualquier persona.

La FCPA requiere tambi・ que los emisores de t・ulos de capital cumplan con sus normas de contabilidad.

Estas normas de contabilidad, que fueron dise・das para operar en combinaci・ con las provisiones antisoborno de la FCPA, requieren que las corporaciones cubiertas por las cl・sulas mantengan libros y registros que reflejen precisa y verazmente las transacciones de la corporaci・, y dise・n un sistema adecuado de controles de contabilidad internos.

PROVISIONES BASICAS QUE PROHIBEN
LOS PAGOS CORRUPTOS EN EL EXTRANJERO

Provisiones contra el Soborno: La FCPA hace que sea ilegal sobornar a funcionarios gubernamentales extranjeros para obtener o retener negocios.

Las provisiones antisoborno se aplican tanto a ciertos emisores de t・ulos de capital registrados como a emisores a quienes se les requiere someter a la SEC informes peri・icos (se hace referencia a ・tos como "emisores") y a otros (se hace referencia a ・tos como "firmas nacionales").

Se define una firma nacional como cualquier individuo que es ciudadano, nacional o residente de Estados Unidos, o cualquier corporaci・, sociedad, asociaci・, compa骰a por acciones, fideicomiso, organizaci・ no incorporada o de propiedad de una sola persona que tiene su sede de negocios principal en Estados Unidos o que est?organizada conforme a las leyes de un estado de Estados Unidos, o un territorio, posesi・ o mancomunidad de Estados Unidos.

Las provisiones antisoborno de la FCPA se extienden a dos tipos de comportamiento.

La prohibici・ b・ica es contra el pago directo de sobornos; una segunda prohibici・ cubre la responsabilidad de una firma nacional y sus funcionarios por los sobornos pagados por intermediarios.

La prohibici・ antisoborno b・ica de la FCPA hace ilegal que una firma (como as?tambi・ cualquier oficial, director, empleado o agente de una firma o cualquier accionista que act・ en nombre de la firma) ofrezca, pague, prometa pagar (o inclusive autorizar el pago de dinero, o cualquier cosa de valor, o autorizar cualquier promesa semejante) a cualquier funcionario extranjero con el prop・ito de obtener o retener negocios, o dirigir negocios a cualquier persona.

Una prohibici・ similar se aplica respecto de los pagos a un partido pol・ico extranjero o un funcionario del mismo o candidato a un puesto pol・ico extranjero.

Pagos Hechos por Intermediarios: Es tambi・ ilegal hacer un pago a cualquier persona, cuando se sabe que la totalidad o una porci・ del pago se ofrecer? dar?o prometer? directa o indirectamente, a cualquier funcionario extranjero (o partido pol・ico extranjero, sus candidatos o funcionarios) con el prop・ito de ayudar a la firma en la obtenci・ o retenci・ de negocios.

"Saber" incluye los conceptos de "descuido conciente" o "ceguera voluntaria".

Ejecuci・: El Departamento de Justicia es responsable de toda la ejecuci・ penal y la ejecuci・ civil de las provisiones antisoborno con respecto a las firmas nacionales.

La SEC es responsable de la ejecuci・ civil de las provisiones antisoborno con respecto a los emisores.

PROVISIONES CONTRA EL SOBORNO: ELEMENTOS DE UN DELITO

Prohibici・ B・ica: Con respecto a la prohibici・ b・ica, hay cinco elementos que deben concurrir para constituir una violaci・ de la ley:

1. Qui・ -- La FCPA aplica a cualquier firma individual, funcionario, director, empleado o agente de la firma y a cualquier accionista que act・ en nombre de la firma.

Los individuos y firmas tambi・ pueden ser sancionados si ordenan, autorizan o ayudan a alg・ otro a violar las provisiones contra el soborno o si conspiran para violar esas provisiones.

Un subsidiaria de una firma estadounidense incorporada en el extranjero no estar?sujeta a la FCPA, pero su firma matriz en Estados Unidos puede ser responsable si autoriza, dirige o participa en la actividad en cuesti・.

Los individuos empleados por tales subsidiarias incorporadas en el extranjero o que act・n en su nombre pueden, sin embargo, estar sujetos a las provisiones contra el soborno si son personas que caen en la definici・ de firma nacional.

Adem・, los nacionales estadounidenses empleados por subsidiarias incorporadas en el extranjero est・ sujetos a las provisiones contra el soborno de la FCPA.

2. Intenci・ Corrupta -- La persona que hace o autoriza el pago debe estar animada de una intenci・ corrupta, y el pago debe tener el prop・ito de inducir a quien lo recibe a usar indebidamente de su posici・ oficial para dirigir il・itamente negocios al pagador.

La FCPA no requiere que un acto corrupto tenga ・ito en su prop・ito.

La oferta o promesa de un pago corrupto puede constituir una violaci・ de la ley.

La FCPA proh・e el uso corrupto de correos o del comercio interestatal en la promoci・ de un pago para influir en cualquier acto o decisi・ de un funcionario extranjero en su capacidad oficial, o inducir al funcionario a que haga u omita hacer cualquier acto en violaci・ de su obligaci・ legal, o inducir a un funcionario extranjero a usar su influencia impropiamente para afectar o influir en cualquier acto o decisi・.

3. Pago -- La FCPA proh・e pagar, ofrecer, prometer pagar (o autorizar pagar u ofrecer) dinero o cualquier cosa de valor.

4. Receptor -- La prohibici・ alcanza s・o a los pagos corruptos a un funcionario extranjero, un partido pol・ico o funcionario de partido extranjeros, o cualquier candidato a un puesto pol・ico extranjero.

"Funcionario extranjero" significa cualquier oficial o empleado de un gobierno o cualquier departamento o agencia extranjeros, o cualquier persona que act・ en una capacidad oficial.

Debe considerarse utilizar el Procedimiento para Obtener Opini・ del Departamento de Justicia sobre la Ley de Pr・ticas Corruptas en el Extranjero en relaci・ con preguntas espec・icas relativas a la definici・ de funcionario extranjero, tales como si un miembro de una familia real, un miembro de un cuerpo legislativo o un funcionario de una empresa de propiedad del estado podr・n ser considerados funcionarios extranjeros.

Con anterioridad a la enmienda de la FCPA introducida en 1988, el t・mino funcionario extranjero no inclu・ a ning・ funcionario de un gobierno o agencia extranjeros cuyas obligaciones fueran esencialmente ministeriales o de oficina.

Determinar si las obligaciones de un empleado dado eran esencialmente ministeriales o de oficina era motivo de ambig・dad, y no resultaba claro si la ley prohib・ ciertos pagos "de engrase", tales como los que se hacen para acelerar env・s a trav・ de las aduanas, hacer una llamada telef・ica transatl・tica, conseguir permisos requeridos u obtener protecci・ policial adecuada.

Por consiguiente, los cambios recientes de la FCPA se concentran en el prop・ito del pago, en lugar de las obligaciones particulares del funcionario que recibe el pago o la oferta o promesa del mismo; y hay excepciones en la provisi・ contra el soborno en cuanto a "facilitar pagos para la acci・ gubernamental rutinaria".

5. Prueba de Prop・ito Comercial -- La FCPA proh・e los pagos hechos para ayudar a la firma a obtener o retener negocios, o para dirigir negocios hacia cualquier persona.

Debe observarse que no es necesario que el negocio a ser obtenido o retenido se haga con un gobierno extranjero o agencia de un gobierno extranjero.

Pagos a Terceros: En general, la FCPA proh・e los pagos corruptos hechos a trav・ de intermediarios. Es ilegal hacer uso corrupto de correos o del comercio interestatal en la promoci・ de un pago a un tercero, a sabiendas de que todo el pago o una porci・ de ・ ir・ directa o indirectamente a un funcionario extranjero.

El t・mino "a sabiendas" incluye el descuido conciente y el desconocimiento deliberado.

Los elementos de un delito son esencialmente los mismos que se describen m・ arriba, con la excepci・ de que en este caso el "receptor" es el intermediario que hace el pago al "funcionario extranjero" requerido.

Pagos Permitidos y Defensas Justificativas: Tal como fue enmendada en 1988, la FCPA ofrece ahora una excepci・ expl・ita a la prohibici・ de sobornos en casos de "pagos de facilitaci・" de "acci・ gubernamental rutinaria" y provee defensas justificativas que pueden usarse para defenderse de supuestas violaciones a la FCPA.

Excepci・ para Pagos de Facilitaci・ de Actos Gubernamentales Rutinarios: Hay una excepci・ a la prohibici・ contra el soborno para facilitar o acelerar la comisi・ de actos gubernamentales rutinarios.

La ley enumera los siguientes ejemplos: obtener permisos, licencias u otros documentos oficiales; procesar papeler・ gubernamental, tal como visas y ・denes de trabajo; proveer protecci・ policial y recogida y entrega de correo; proveer servicio telef・ico y suministro de electricidad y agua, cargar y descargar cargamentos o proteger productos perecederos; y programar inspecciones vinculadas con desempe・ de contrato o tr・sito de mercanc・s a trav・ del pa・.

Los actos similares a ・tos ・timos tambi・ quedan cubiertos por esta excepci・. Los actos gubernamentales rutinarios no incluyen ninguna decisi・ de un funcionario extranjero de conceder nuevos negocios o continuar negocios con una parte en particular.

Defensas Justificativas: Una persona acusada de una violaci・ de las provisiones contra el soborno de la FCPA puede alegar como defensa que el pago fue legal de conformidad con las leyes escritas del pa・ extranjero, o que el dinero se gast?como parte de la demostraci・ de un producto o en el desempe・ de una obligaci・ contractual.

Puede ser dif・il determinar si un pago fue legal de conformidad con las leyes escritas del pa・ extranjero.

Aqu・los que tengan dudas deber・n considerar buscar la asesor・ de un abogado o utilizar el procedimiento de revisi・ del Procedimiento para Obtener Opini・ del Departamento de Justicia sobre la Ley de Pr・ticas Corruptas en el Extranjero para cuestiones tales como (1) la formulaci・ de una opini・ asesora de parte de una agencia gubernamental extranjera; (2) la formulaci・ de regulaciones de parte de una unidad del gobierno local; y (3) una l・ea de conducta de un gobierno o agencia gubernamental extranjeros que indica que el pago es legal.

Aun m・, debido a que estas defensas son defensas justificativas, al acusado se le podr・ requerir que demostrara, en primera instancia, que el pago cumple con estos requisitos. La acusaci・ no asumir・ el peso de demostrar en primera instancia que los pagos no constituyen este tipo de pago.

SANCIONES CONTRA EL SOBORNO

Por las violaciones a las provisiones contra el soborno pueden imponerse las siguientes sanciones penales:

Las firmas est・ sujetas a una multa de hasta 2 millones de d・ares; los funcionarios, directores y accionistas est・ sujetos a una multa de hasta 100.000 d・ares y prisi・ por hasta cinco a・s; los empleados y agentes est・ sujetos a una multa de hasta 100.000 d・ares y prisi・ por hasta cinco a・s.

La firma no puede pagar las multas impuestas a individuos.

Puede haber tambi・ sanciones civiles. La secretaria de Justicia o la SEC, como sea apropiado, pueden entablar acci・ civil en procura de una multa de hasta 10.000 d・ares contra cualquier firma, al igual que contra cualquier funcionario, director, empleado o agente de una firma, o accionista que act・ en nombre de la firma, que viole las provisiones contra el soborno.

Adem・, en una acci・ de ejecuci・ promovida por la SEC, el tribunal puede imponer una multa adicional que no exceda de lo que sea mayor entre (1) el monto bruto de la ganancia pecuniaria recibida por el acusado como resultado de la violaci・, o (2) una limitaci・ monetaria especificada.

Las limitaciones monetarias especificadas se basan en la gravedad de la violaci・, y van desde 5.000 d・ares para una persona real y 50.000 d・ares para cualquier otra persona, hasta 100.000 d・ares para una persona real y 500.000 d・ares para cualquier otra persona.

La secretaria de Justicia o la SEC, como sea apropiado, pueden tambi・ entablar acci・ civil para prohibir cualquier acto o pr・tica de una firma cuando quiera que parezca que la firma (o un funcionario, director, empleado, agente o accionista que act・ en nombre de la firma) viola (o se dispone a violar) las provisiones contra el soborno.

La SEC puede tambi・ pedir una orden de cese y desista contra una persona que viola (o se dispone a violar) las provisiones contra el soborno.

Multas Alternativas: De acuerdo con las leyes penales federales diferentes de la FCPA, los individuos pueden ser multados con hasta 250.000 d・ares o el doble de la ganancia bruta o la p・dida bruta si el acusado deriva del delito una ganancia pecuniaria o causa una p・dida pecuniaria a otra persona.

Las provisiones penales de la FCPA no derogan las provisiones de estas otras leyes que estipulan multas alternativas.

Otra Acci・ Gubernamental: De acuerdo con las pautas emitidas por la Oficina de Administraci・ y Presupuesto de Estados Unidos, a una persona o firma a quienes se halle en violaci・ de la FCPA se le puede prohibir hacer negocios con el gobierno estadounidense.

La acusaci・, por s?sola, puede llevar a la suspensi・ del derecho de hacer negocios con el gobierno.

El presidente ha dado instrucciones de que ninguna agencia ejecutiva permita a parte alguna participar en ninguna actividad, sea o no de compras gubernamentales, si cualquier agencia ha prohibido, suspendido o de otro modo excluido a esa parte de participar en una actividad, sea o no de compras gubernamentales.

Ninguna parte o agencia ejecutiva permitir?a parte alguna participar en ninguna actividad, sea o no de compras gubernamentales, si cualquier agencia ha excluido a esa parte.

Adem・, una persona hallada culpable de violar la FCPA puede ser declarada sin derecho a recibir licencias de exportaci・; la SEC puede suspender o excluir personas del negocio de cambio de valores e imponer sanciones civiles a personas en el negocio de cambio de valores debido a violaciones a la FCPA. La Comisi・ de Comercio de Futuros de Productos B・icos y la Corporaci・ de Inversiones Privadas en el Extranjero estipulan la posible suspensi・ o exclusi・ de los programas de la agencia en casos de violaci・ de la FCPA; y, de acuerdo con las leyes impositivas, un pago hecho a un funcionario gubernamental extranjero que sea ilegal de acuerdo con la FCPA no puede deducirse como gasto de negocios.