Los avances en la tecnolog・ digital presentan nuevos problemas en cuanto a la legislaci・ nacional e internacional de los derechos de autor, dice Marybeth Peters, registradora de Derechos de Autor en la Oficina de Estados Unidos de Registro de Derechos de Autor. Peters advierte, sin embargo, que la reglamentaci・ debe ser manejada por el sector privado para no asfixiar la creatividad e innovaci・ en este campo r・idamente cambiante.

PROBLEMAS DE LA TECNOLOG・ DIGITAL

Desde su inicio, la legislaci・ de los derechos de propiedad intelectual ha respondido a las innovaciones tecnol・icas. Las innovaciones que ocupan todos los titulares de los peri・icos hoy d・ se refieren a la tecnolog・ digital y a las redes de comunicaci・ digital. Los problemas son sin duda intimidantes y pueden calificarse, con toda justicia, de "nuevos" o "・icos". Al mismo tiempo, sin embargo, son simplemente un paso en el trayecto de adaptaci・ continua y fruct・era que caracteriza la historia de la legislaci・ de derechos de autor. Este art・ulo examina algunos de los problemas actuales en dicha legislaci・.

Caracter・ticas de la tecnolog・ digital que repercuten en derechos de autor

La tecnolog・ que actualmente presenta problemas para la legislaci・ de derechos de autor es el almacenamiento y transmisi・ digitales de obras. Existen numerosos aspectos de esta tecnolog・ que tienen implicaciones para esta legislaci・, como los siguientes.

Facilidad y ubicuidad de reproducci・: una vez la obra se pone en forma digital se puede reproducir f・ilmente, a poco costo y sin p・dida alguna de calidad. Cada copia, a su vez, puede ser reproducida, tambi・ sin p・dida de calidad. De esta manera una sola copia de una obra en forma digital puede abastecer las necesidades de una multitud de usuarios.

Adem・ de las reproducciones hechas intencionalmente, la tecnolog・ crea el fen・eno de la copia incidental ubicua. Una de las caracter・ticas de la tecnolog・ digital es que muchos de los procesos que tienen lugar en el mundo de las copias impresas y las transmisiones an・ogas requieren, por necesidad, hacer copias provisionales, incidentales. Por ejemplo, "explorar" un documento electr・ico exige, por lo menos, que se haga una copia provisional de ・te en la memoria de acceso aleatorio (RAM) de la computadora que hace la exploraci・. Dentro del contexto de los programas de computadora, se ha sostenido que tales copias involucran el derecho de reproducci・.

La transmisi・ digital de obras por redes implica, de igual manera, hacer copias provisionales. La obra se reproduce en la RAM de la computadora que remite antes de ser dividida en peque・s grupos binarios y de ser transmitida por la red. Cuando estos grupos pasan por las redes de computadoras, se hacen copias provisionales (en RAM y en discos) a medida que avanzan en el recorrido de la fuente a su destino. Por ・timo se hace una copia provisional (o incluso una copia permanente) en la computadora receptora. Generalmente todas estas reproducciones se hacen en forma autom・ica y transparente para el usuario y muchas subsisten s・o mientras dure la actividad.

Facilidad de diseminaci・: la presencia de redes digitales mundiales permite la diseminaci・ r・ida y mundial de obras en forma digital. Al igual que la radiodifusi・, las redes digitales permiten la diseminaci・ a muchos individuos desde un solo punto (aunque, a diferencia de las radiodifusi・, el material digitalizado no necesita llegar simult・eamente a todos los individuos). Sin embargo, a diferencia de la radiodifusi・, las redes digitales permiten a cada uno de los receptores en la red continuar la diseminaci・ de la obra, lo cual hace que la propagaci・ de ・ta aumente en progresi・ geom・rica. Esto, aunado a la facilidad de la reproducci・, significa que una sola copia digital de una obra puede multiplicarse muchos miles de veces en todas partes del mundo en pocas horas.

Concentraci・ de valor: el almacenamiento digital es compacto y con cada a・ que pasa se hace m・ compacto. Cantidades siempre crecientes de informaci・ pueden almacenase en un solo medio. Piratas comerciales utilizan los discos compactos, que pueden almacenar m・ de 600 megabytes de informaci・, para almacenar bibliotecas enteras en programas de computadora con un valor global al por menor de miles de d・ares. Con todo, es posible que la tecnolog・ del disco compacto (DC) sea suplantada pronto, (o por lo menos complementada) por una modalidad de videodisco digital (VDD) mucho m・ compacto.

Algunos de los problemas m・ dif・iles que presenta la nueva tecnolog・ son los que hacen posible nuevas formas de explotaci・ de obras registradas como propiedad intelectual. Estos no son, sin embargo, problemas exclusivos de pol・ica p・lica. Peri・icamente nuevas formas de aprovechamiento han perturbado arreglos comerciales preexistentes. Es una ocurrencia com・, por ejemplo, en casos en que no est?claro si una licencia preexistente, otorgada por el autor o por el due・ de los derechos intelectuales, concede derechos para explotar una obra en formas que no exist・n cuando se otorg?la licencia. Este es un problema molesto que ha surgido numerosas veces durante este siglo, debido a innovaciones como la radio, la televisi・, las grabadoras de videocassette y dem・. No es, sin embargo, un problema necesariamente de pol・ica p・lica, que requiera la intervenci・ del gobierno. En Estados Unidos tales problemas han sido generalmente resueltos en la esfera comercial y, en el caso de disputas entre partes, en los tribunales.

Ello no quiere decir que la aparici・ de nuevas tecnolog・s para la explotaci・ de obras registradas como propiedad intelectual no hayan creado la necesidad de acci・ legislativa. La llegada de los dispositivos para la grabaci・ digital de sonido, por ejemplo, expuso a las obras almacenadas en discos compactos a ser copiadas sin falla alguna, en generaciones m・tiples (en serie,) tanto en forma privada como a escala comercial. En Estados Unidos se hizo necesario preservar los derechos exclusivos de reproducci・ del due・ de la propiedad literaria mediante el requisito de controles tecnol・icos en la capacidad de generar copias en serie y la imposici・ de grav・enes sobre dispositivos y cintas en blanco para compensar al due・ de la propiedad literaria por una cantidad inevitable de copias privadas.

Por tanto, una de las tareas dif・iles que confrontan los encargados de formular pol・icas, con respecto a la aparici・ de cualquier tecnolog・ nueva, es determinar si las cuestiones que suscita ・ta pueden dejarse para ser resueltas en la esfera comercial.

TEMAS COMUNES

Pueden precisarse varios temas comunes en el enfoque de la legislaci・ de derechos de propiedad intelectual con respecto a innovaciones tecnol・icas pasadas.

Acogida de nuevas formas de expresi・: una y otra vez, a lo largo de los dos ・timos siglos, la materia objeto de propiedad intelectual ha sido ampliada para incluir or・enes nuevos. La fotograf・, la cinematograf・, las bases electr・icas de datos y los programas para computadoras, son algunos ejemplos de estas formas nuevas. En cada caso los formuladores de pol・icas pudieron, en ・tima instancia, ir m・ all?de una tecnolog・ o medio de expresi・ particular para encontrar la vena com・ de la paternidad creadora que corre a trav・ de toda la propiedad intelectual.

Conservaci・ del concepto de derechos exclusivos: la Convenci・ de Berna para la Protecci・ de Obras Literarias y Art・ticas, la principal convenci・ internacional sobre propiedad intelectual, consagra el principio de que otorgando derechos exclusivos a los autores se fomenta la creatividad literaria y art・tica, lo que redunda en provecho de la sociedad. Este principio es reconocido en una disposici・ de la Constituci・ de Estados Unidos que autoriza al Congreso a otorgar derechos exclusivos de propiedad intelectual "para fomentar el progreso de la ciencia y las artes ・iles". A medida que las nuevas tecnolog・s han ampliado los medios por los cuales pueden aprovecharse las obras, los formuladores de pol・icas han tenido que reexaminar peri・icamente los derechos exclusivos otorgados a los autores, en virtud de derechos de autor, con el fin de lograr que los autores y los due・s de estos derechos contin・n ejerciendo control exclusivo sobre las obras.

Por todo lo anterior se ha hecho a veces necesaria una interpretaci・ m・ amplia de los derechos existentes. En Estados Unidos, por ejemplo, seg・ la interpretaci・ que se hizo de un derecho existente sobre representaciones p・licas ・te inclu・ la transmisi・ por radio y televisi・. En otras oportunidades, se agregaron nuevos derechos al conjunto de los derechos de autor, como cuando los derechos de comunicaci・ al p・lico se incorporaron a la Convenci・ de Berna, en respuesta a la aparici・ de la radiodifusi・.

Al mismo tiempo, los legisladores han tenido que examinar la naturaleza y alcance de las franquicias de derechos exclusivos. Por ejemplo, las franquicias limitadas para la reproducci・ de programas de computadoras, contenidas en la secci・ 117 de la ley de Estados Unidos de Propiedad Intelectual, se consideraron un medio apropiado para adaptar los derechos exclusivos a las demandas de esa tecnolog・, es decir, la necesidad de hacer copias en el curso del uso autorizado del programa y la necesidad de hacer copia de reserva como protecci・ contra una falla mec・ica o en el caso de que borre accidentalmente el material.

Soluciones impuestas por el mercado: un derecho exclusivo no necesariamente beneficia a su due・ si la ineficiencia del mercado hace impracticable su ejercicio. El aprovechamiento de derechos de interpretaci・ p・lica de obras musicales es un ejemplo cl・ico en Estados Unidos. Generalmente el valor de una sola interpretaci・ p・lica de estas obras es peque・. La categor・ de usuarios, que incluye radiodifusores, bares, restaurantes, supermercados y dem・, es sumamente amplia. En t・minos globales, el valor de esta forma de aprovechamiento es considerable, pero tambi・ lo es el costo de administrar los derechos con una base de usuarios de tal magnitud.

En Estados Unidos esta ineficiencia del mercado ha sido superada en gran parte mediante una soluci・ familiar impuesta por el mercado: la administraci・ colectiva del derecho de presentaciones p・licas. Se ha ensayado un enfoque similar, con alg・ ・ito, para administrar los derechos de reproducci・: fotocopia, copia electr・ica.

Para preservar el concepto de derechos exclusivos, sin embargo, es esencial que la administraci・ colectiva de ・tos no se convierta en el equivalente a un derecho de remuneraci・ equitativa. Ello requiere que todo sistema de administraci・ colectiva sea voluntario, no exclusivo y responda a las fuerzas del mercado (incluso las fuerzas del mercado creadas por la innovaci・ tecnol・ica). Estos tres factores sugieren entidades privadas para la administraci・ colectiva de los derechos, que funcionen dentro de un ambiente competitivo. Adem・, el tercer factor indica que dicho tipo de administraci・ de los derechos debe ser descentralizada, para poder tener en cuenta las condiciones de mercado en los diferentes pa・es.

Otro modo de abordar las supuestas inefiencias del mercado ha sido la licencia obligatoria. Sin embargo, la imposici・ de licencias obligatorias puede ser costosa para la sociedad. Primero, una licencia obligatoria es una derogaci・ considerable de la norma de derechos exclusivos. Segundo, una licencia obligatoria puede causar distorsiones significativas en el mercado, ya que sirve para controlar los precios, tanto directamente, por medio de mecanismos para fijar la tasa de las regal・s, como indirectamente, a trav・ del control de la oferta. Tercero, una vez se establece la licencia obligatoria, se crea a su alrededor una red de intereses derivados que hace extraordinariamente dif・il eliminarla a・ despu・ de que desaparezcan las condiciones que justificaron su adopci・.

Por todas estas razones, la Convenci・ escasamente permite las licencias obligatorias y deben considerarse con gran cuidado a nivel nacional. Una falla del mercado, tal como la existencia de un monopolio natural, puede justificar el uso de una licencia obligatoria.

DIFICULTADES PRESENTES Y FUTURAS

Preservaci・ del concepto de derechos exclusivos

Teniendo en cuenta el grado en que los avances en la tecnolog・ digital facilitan la extensa y r・ida reproducci・ y diseminaci・ de las obras, en a・s recientes se ha dado importante consideraci・ a la necesidad de ajustar el concepto actual de los derechos exclusivos a fin de encontrarle soluci・ a los problemas que presenta la nueva tecnolog・. Se ha concluido, a nivel internacional, que el concepto actual es, en general, apropiado para dar cabida a la nueva tecnolog・ y que s・o requiere modificaciones menores no una revisi・ total; hecho que lo confirma el alcance moderado pero importante del nuevo Tratado sobre Derechos de Autor (TDA) de la OMPI.

Derechos de comunicaci・ al p・lico: El TDA extiende a las obras de todo g・ero la aplicaci・ de los derechos de comunicaci・ que ya existen para otras categor・s diferentes de obras dentro del r・imen de la Convenci・ de Berna. Entre ・tos est?el derecho del propietario a controlar el hecho de "poner sus obras a disposici・ del p・lico de tal manera que cada persona pueda tener acceso a ellas desde el lugar y en el momento que decida". El componente de "poner a disposici・" aclara que la transmisi・ a solicitud constituye una comunicaci・ al p・lico en general (y por tanto bajo el control del propietario), a・ cuando cada usuario escoja el momento de utilizar la obra.

Derechos de distribuci・: el TDA reconoce el derecho exclusivo del propietario de distribuir su obra al p・lico mediante la venta o cualquier otra forma de transferencia de propiedad. Aunque la Convenci・ de Berna no contemplaba un derecho general de distribuci・ para todas las categor・s de obras, este derecho ya era reconocido por algunos pa・es, incluso Estados Unidos.

Derechos de alquiler: el TDA reconoce el derecho exclusivo de alquiler (consecuente con obligaciones emanadas del acuerdo PIRC), como una forma de proteger los derechos de reproducci・.

Adiciones tecnol・icos a la protecci・ de la propiedad intelectual

Aunque el TDA deja pr・ticamente intacto el concepto actual de derechos exclusivos, ciertamente contiene disposiciones, nuevas en los acuerdos internacionales de propiedad intelectual, sobre adiciones tecnol・icas a la protecci・ de la propiedad intelectual. Estas adiciones tienen por objeto estimular el desarrollo de redes digitales haci・dolas seguras para el aprovechamiento de obras registradas como propiedad intelectual y facilitando la autorizaci・ para dicho aprovechamiento.

En virtud del TDA los pa・es deben poner en pr・tica recursos legales contra la evasi・ de medidas tecnol・icas que emplean los propietarios de derechos para salvaguardarlos. Los pa・es tambi・ deben proveer recursos legales contra las personas que borran o alteran la informaci・ sobre el manejo de los derechos, que el due・ de la propiedad intelectual haya adjuntado a la obra. En Estados Unidos la modificaci・ principal de la ley, que se considera en la ley habilitadora del TDA, es la inclusi・ de disposiciones sobre adiciones tecnol・icos a la protecci・ de la propiedad intelectual.

El TDA, por tanto, reconoce que los propietarios de los derechos no pueden depender de medidas tecnol・icas solamente para proteger sus obras, ya que una persona empe・da en tener acceso a una obra puede burlar cualquier dispositivo t・nico. En otras palabras, aunque el concepto actual de los derechos de propiedad sigue siendo apropiado, el ejercicio ・il de los mismos, dentro del contexto de nuevos usos, como por ejemplo en la Internet, requiere que se complementen con garant・s legales de que pueden ser salvaguardados tecnol・icamente.

Mercados y administraci・ de los derechos

Como se expuso anteriormente, la administraci・ colectiva de los derechos es una respuesta del mercado a las ineficiencias de la concesi・ de licencias individuales para un gran n・ero de obras a un gran n・ero de usuarios, cuando el valor del uso individual es relativamente peque・. Generalmente, la concesi・ de licencias individuales para tales obras generar・ costos de transacci・ que exceder・n el valor de la licencia.

A primera vista la administraci・ colectiva parece ser un enfoque atractivo para manejar los derechos de por lo menos algunas obras en las redes digitales. No est?claro, sin embargo, hasta qu? punto son aplicables las mismas condiciones. La infraestructura de la informaci・ que permite la diseminaci・ r・ida y econ・ica de las obras puede tambi・ acrecentar la capacidad de los propietarios de derechos para manejarlos individualmente. Actualmente el sector privado est?en el proceso de preparar pautas que facilitar・n la ubicaci・ y recibo de objetos digitales que contengan obras, identificaci・ del propietario de los derechos y t・minos y condiciones para su uso y el env・ del pago. El empleo intensivo de la automatizaci・ podr・ reducir el costo de tal transacci・ a niveles que har・n econ・icamente factible el manejo individual de los derechos. Alternativa o adicionalmente, tales tecnolog・s podr・n emplearse dentro de un marco de administraci・ colectiva, como complemento de las licencias generales tradicionales.

Para que estas tecnolog・s alcancen su pleno potencial en el mercado, sin embargo, se debe permitir su desarrollo con un m・imo de interferencia. El hecho de que se imponga la administraci・ colectiva o la administraci・ individual de los derechos, o alguna combinaci・ de las mismas, deben determinarlo las fuerzas del mercado y no los gobiernos.

Las obras de medios m・tiples son un caso pertinente. En los ・timos a・s se ha dicho que la dificultad de tramitar los derechos puede entorpecer la creaci・ de obras de medios m・tiples. La implicaci・ es que los derechos deben administrarse colectivamente o incluso por medio de licencias obligatorias. Sin la presencia de ・tas, sin embargo, Estados Unidos tiene una industria pr・pera de obras de medios m・tiples. Hasta ahora, por lo menos, el mercado ha venido funcionando para beneficio de creadores y usuarios por igual.