O Brasil come¡¦u a aplicar a pol¡¦ica de concorr¡¦cia de maneira mais agressiva, em conformidade com a sua atitude de se integrar ?economia de mercado, diz Gesner Oliveira, presidente do ¡¦g¡¦ do governo brasileiro encarregado da pol¡¦ica de concorr¡¦cia, o CADE. Assim como outros pa¡¦es em desenvolvimento, ele diz, o Brasil precisa, especialmente, construir as instituições de concorr¡¦cia e promover a cultura de concorr¡¦cia entre as suas empresas e consumidores.

O Brasil possui um ¡¦g¡¦ de fiscalização de concorr¡¦cia, o Conselho Administrativo de Defesa Econ¡¦ica (CADE), desde 1962. No entanto, a pol¡¦ica de concorr¡¦cia somente passou a ser uma quest¡¦ importante na agenda p¡¦lica do pa¡¦ na d¡¦ada de noventa. Este artigo apresenta uma vis¡¦ geral deste processo, enfatizando as tend¡¦cias recentes e as perspectivas futuras da pol¡¦ica antitruste brasileira.

Pol¡¦ica de Concorr¡¦cia e Reforma Econ¡¦ica

Contrastando com o contexto hist¡¦ico da Lei Sherman, dos Estados Unidos, o advento da pol¡¦ica de concorr¡¦cia nos pa¡¦es em desenvolvimento desde os ¡¦timos anos da d¡¦ada de oitenta est?associado a uma mudan¡¦ no papel do estado, que tende a intervir cada vez menos nos mercados. Este, de fato, tem sido o caso no Brasil, onde a liberalização do com¡¦cio, a desregulamentação, e a privatização causaram profundas mudan¡¦s na economia desde os primeiros anos da d¡¦ada de noventa.

A legislação de concorr¡¦cia e a pol¡¦ica de concorr¡¦cia s¡¦, ao mesmo tempo, produtos deste movimento rumo ?reforma econ¡¦ica e catalisadores das recentes transformações. Elas s¡¦ produtos da reforma econ¡¦ica no sentido de que, como resultado da privatização, desregulamentação, e liberalização do com¡¦cio, h?uma verdadeira demanda social para a repress¡¦ e prevenção do abuso do poder econ¡¦ico, agora mais concentrado nas m¡¦s de agentes privados. Elas s¡¦ fatores, ou catalisadores, da reforma econ¡¦ica no sentido de que a implementação da pol¡¦ica de concorr¡¦cia - especialmente na sua dimens¡¦ de concorr¡¦cia-defesa de id¡¦as - representa um importante fator para a continuação do processo de liberalização.

Portanto, o progresso da legislação de concorr¡¦cia, em princ¡¦io, beneficia o investidor estrangeiro. Naturalmente, conv¡¦ esperar para ter a certeza de que a legislação recentemente promulgada n¡¦ ser?usada de maneira inadequada e de que o tipo certo de instituições ser?desenvolvido. Se forem bem implementadas, as leis de concorr¡¦cia podem ajudar a manter e a aprofundar o processo de liberalização. Este tem sido o principal objetivo do CADE nos ¡¦timos anos.

A Legislação Brasileira de Concorr¡¦cia

A legislação brasileira de concorr¡¦cia n¡¦ ?muito diferente dos padr¡¦s internacionais. Embora as primeiras leis importantes tenham sido promulgadas em 1962, a pol¡¦ica de concorr¡¦cia adquiriu import¡¦cia devido ?Lei n^o 8884, de 1994, que introduziu o controle de fus¡¦s, transformou o CADE em um ¡¦g¡¦ mais independente e apresentou, pela primeira vez, o formato dos ¡¦g¡¦s fiscalizadores recentemente criados. O CADE tem um presidente, seis comiss¡¦ios, e um procurador-geral. Todos eles cumprem mandatos fixos de dois anos. S?se pode apelar das decis¡¦s do CADE junto ao poder judici¡¦io.

Ao contr¡¦io da maioria das economias emergentes, o Brasil j?chegou a uma quantidade consider¡¦el de decis¡¦s administrativas, a maior parte das quais entrou em vigor ap¡¦ 1994, em conformidade com a Lei n^o 8884.

H?duas tend¡¦cias dignas de nota:

Tem havido um grande aumento no n¡¦ero de decis¡¦s ap¡¦ 1996, associadas ao novo ambiente criado com a estabilização da economia e a modernização do CADE. A m¡¦ia mensal a partir de 1996 cresceu em mais de dez vezes o pico do per¡¦do anterior desde 1962.

Os casos referentes ?conduta, que s¡¦ um tipo de caso antitruste, t¡¦ prevalecido durante todo o per¡¦do (77 por cento de todos os casos antitruste), mas as decis¡¦s referentes a fus¡¦s chegaram a 51 por cento no per¡¦do de junho a dezembro de 1998. Isso reflete, em parte, a an¡¦ise relativamente mais eficiente dos casos de fus¡¦; ?medida que a qualidade e a velocidade da investigação de pr¡¦icas anticompetitivas melhoram, deve-se esperar uma porcentagem maior de casos referentes ?conduta.

Uma grande porcentagem dos casos (24 por cento) s¡¦ relacionados a um tipo de comportamento il¡¦ito que, na legislação brasileira, ?conhecido como "pre¡¦ abusivo". Trata-se de pr¡¦icas associadas ?tentativa frustrada, por parte dos governos brasileiros anteriores, de controlar a inflação por meio de intervenção direta no mercado. Isso explica uma boa parte da alta proporção de casos que chegaram ao fim sem que nenhuma penalidade fosse aplicada. Tais resultados s¡¦ positivos, na medida que as ações arbitr¡¦ias por parte do estado, no passado, j?n¡¦ est¡¦ mais causando incerteza para os agentes privados.

A investigação tem sido lenta demais em uma grande quantidade de casos, o que causa uma elevação nos custos tanto para o setor p¡¦lico quanto para o setor privado.

A porcentagem de casos de cartel ?alta, mas a participação de certos tipos de pr¡¦icas il¡¦itas, como por exemplo, licitações fraudulentas, ainda ?baixa.

Em relação aos casos de fus¡¦, seis aspectos s¡¦ dignos de nota:

Tem havido uma n¡¦ida tend¡¦cia a uma redução da participação de transações que s¡¦ sujeitas a pr?condições para aprovação. No per¡¦do de junho a dezembro de 1998, quase todas as transações foram aprovadas sem nenhuma condição, ao passo que n¡¦ houve nenhuma aprovação desse tipo no per¡¦do de 1994 a 1996.

A freqüência dos compromissos de cumprimento - acordos entre o CADE e os signat¡¦ios de uma fus¡¦, estabelecendo as condições sob as quais a fus¡¦ pode ser aprovada pelo CADE - tem diminu¡¦o em relação aos per¡¦dos anteriores, e a natureza dos requisitos tem-se modificado. Desde 1996, o CADE tem apresentado uma prefer¡¦cia por condições estruturais em vez de condições de ordem comportamental.

No per¡¦do de junho a dezembro de 1998, n¡¦ se observou nenhum compromisso de cumprimento. Nos casos de aprovação parcial de fus¡¦s, tem havido uma prefer¡¦cia por medidas a serem tomadas em car¡¦er definitivo, em vez de acordos com os agentes privados que precisam ser monitorados regularmente.

Tem havido uma tentativa sistem¡¦ica de eliminar a burocracia excessiva, especialmente nos casos simples.

Assim como ocorre em outras jurisdições, o ¡¦dice de fus¡¦s n¡¦ aprovadas tem permanecido baixo (menos de 5 por cento) e est?se tornando ainda mais baixo.

As decis¡¦s t¡¦ se tornado mais detalhadas e t¡¦ dado alternativas ¡¦ entidades do setor privado sempre que poss¡¦el.

Uma importante dimens¡¦ da implementação ?a experi¡¦cia com o sistema dos tribunais. Na Am¡¦ica Latina, esse pode ser um dos maiores desafios para as autoridades da ¡¦ea de concorr¡¦cia. Atualmente h?70 casos nos tribunais; esse n¡¦ero deve crescer exponencialmente nos pr¡¦imos anos, ?medida que a Lei n^o 8884 se torna mais conhecida.

O n¡¦ero de recursos tamb¡¦ dever?aumentar devido ?atitude mais ativa que o CADE tem adotado e ao n¡¦ero cada vez maior de multas aplicadas. A quantidade e os valores das multas t¡¦ aumentado, especialmente nos casos de notificação ap¡¦ o prazo.

No Brasil, assim como nos Estados Unidos, apesar do fato de a lei de concorr¡¦cia ser uma lei federal, existe um alto grau de autonomia por parte dos estados da federação, o que leva ?discuss¡¦ de v¡¦ios casos no n¡¦el estadual.

Mudan¡¦s Recentes

Para se adaptar a uma economia global, o CADE passou por reformas significativas:

As normas internas foram modificadas para acelerar o processo decis¡¦io, al¡¦ de assegurar rigoroso respeito pelos devidos processos legais.

o Um c¡¦igo de ¡¦ica foi criado, introduzindo normas simples por¡¦ ¡¦eis a respeito de conflitos de interesse e ass¡¦io sexual, entre outras quest¡¦s.

Os procedimentos para o controle de fus¡¦s foram totalmente reformulados; foi introduzido um processo de an¡¦ise em duas etapas, harmonização com formul¡¦ios de notificação da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econ¡¦ico, e simplificação dos requisitos de informação e documentação. O processo de an¡¦ise do CADE dever?diminuir de sete meses para pouco menos de dois meses e meio. 20 meses haviam decorrido antes da introdução das primeiras inovações em 1996.

Os honor¡¦ios provis¡¦ios para abertura de processos referentes a controle de fus¡¦ e consultas ao CADE passaram a ser exigidos por lei em janeiro de 1999, assegurando a captação de recursos complementares para o or¡¦mento do CADE.

Em uma economia global, a cooperação internacional na ¡¦ea de concorr¡¦cia passou a ter uma import¡¦cia vital. Devido ao maior grau de interdepend¡¦cia entre as economias das nações, as pr¡¦icas e transações comerciais t¡¦, com muita freqüência, afetado v¡¦ias jurisdições. Em 1996, ocorreu um caso de concentração no mercado brasileiro de dentifr¡¦ios, devido a uma transação envolvendo duas empresas americanas (American Home Products e Colgate), que afetou a estrat¡¦ia de uma terceira empresa dos Estados Unidos (Procter & Gamble).

A mera aplicação de cl¡¦sulas de extraterritorialidade n¡¦ ?o suficiente para lidar com a nova agenda global. A harmonização de procedimentos e a permanente cooperação entre os v¡¦ios ¡¦g¡¦s governamentais em n¡¦el nacional poderiam, certamente, reduzir o custo, tanto para o setor p¡¦lico quanto para o setor privado, referente ?aplicação do controle de fus¡¦s. Esse ?um dos principais objetivos do CADE.

Como enfatizamos anteriormente, a simples promulgação de uma lei de concorr¡¦cia n¡¦ basta para garantir o bom funcionamento dos mercados. O com¡¦cio mundial e o bem-estar da sociedade s?crescer¡¦ se forem implementadas leis, em n¡¦el nacional, observando os princ¡¦ios da transpar¡¦cia e da aus¡¦cia de discriminação entre as nações. ?por isso que a assist¡¦cia t¡¦nica deve concentrar os seus esfor¡¦s na construção das instituições. ?menos importante redigir novas leis do que promover ¡¦g¡¦s de fiscalização de concorr¡¦cia novos, modernos, independentes, e transparentes. Esta atitude est?em conformidade com a Declaração do Panam?/A>, que resultou da reuni¡¦ de todos os ¡¦g¡¦s de fiscalização de concorr¡¦cia das Am¡¦icas, em outubro de 1998. O documento expressa a intenção dos participantes de "cooperar uns com os outros", em conformidade com as suas respectivas leis, no sentido de maximizar a efic¡¦ia e a efici¡¦cia da aplicação das leis de cada pa¡¦, e de ajudar a disseminar as melhores pr¡¦icas para a implementação de pol¡¦icas de concorr¡¦cia, com ¡¦fase na transpar¡¦cia institucional."

O Grupo de Com¡¦cio e Concorr¡¦cia da Organização Mundial do Com¡¦cio (OMC) tamb¡¦ demonstrou ser muito ¡¦il para estabelecer os par¡¦etros e para disseminar a pol¡¦ica de concorr¡¦cia entre os pa¡¦es em desenvolvimento.

A natureza e a profundidade da cooperação internacional varia de acordo com o desenvolvimento das instituições. A maioria dos pa¡¦es do mundo se encontra nos est¡¦ios iniciais, e pode se beneficiar enormemente da assist¡¦cia t¡¦nica. Na verdade, existe uma falha de mercado pol¡¦ico em termos da quantidade de recursos alocada aos escrit¡¦ios de fiscalização de concorr¡¦cia. Devido ao problema do "free-rider" [N. do T. : pr¡¦ica segundo a qual um cons¡¦cio de subscrição ret¡¦ uma parte de uma nova emiss¡¦ de t¡¦ulos e posteriormente a vende por um pre¡¦ mais alto do que o da oferta inicial] os ¡¦g¡¦s de fiscalização de concorr¡¦cia tendem a ter or¡¦mentos mais baixos do que deveriam. Chega-se ao equil¡¦rio a um ponto de subinvestimento institucional.

O or¡¦mento do CADE ?65 vezes menor do que o or¡¦mento dos seus pares nos Estados Unidos, embora o produto interno bruto (PIB) do Brasil seja somente 10 vezes menor do que o PIB dos Estados Unidos. Como existem economias de escala e de aprendizado para a implementação das leis de concorr¡¦cia, nos est¡¦ios iniciais os novos escrit¡¦ios de fiscalização de concorr¡¦cia deveriam ter mais recursos, e n¡¦ menos.

Al¡¦ disso, a agenda de pol¡¦ica de concorr¡¦cia, atualmente, ?muito mais extensa e complexa do que era uma d¡¦ada atr¡¦. Novas quest¡¦s como a interação com os ¡¦g¡¦s de regulamentação e a agenda da OMC precisam ser tratadas ao mesmo tempo em que o treinamento b¡¦ico dos funcion¡¦ios est?em andamento e ao mesmo tempo em que os computadores est¡¦ sendo adquiridos. O funcion¡¦io de um ¡¦g¡¦ de fiscalização de concorr¡¦cia, nas jurisdições mais amadurecidas, tem que aplicar os princ¡¦ios de concorr¡¦cia em um ambiente preexistente est¡¦el e adequado. O funcion¡¦io de um ¡¦g¡¦ de fiscalização em um pa¡¦ em desenvolvimento tem que ajudar a criar tal ambiente para que se possa aplicar a lei de concorr¡¦cia de maneira eficaz.

?medida que os pa¡¦es desenvolvem as suas instituições, eles participam de acordos bilaterais e/ou multilaterais. O CADE tem um acordo com a Comiss¡¦ de Concorr¡¦cia da Argentina desde 1996. Um acordo entre o Brasil e os Estados Unidos dever?ser assinado em breve.

Desafios que nos Esperam

Embora muita coisa j?tenha sido feita nos ¡¦timos anos, a pol¡¦ica brasileira de concorr¡¦cia ainda tem um longo caminho a percorrer para que possa atingir a maturidade institucional. As seguintes tarefas apresentam os principais desafios:

Aperfei¡¦ar a investigação dos casos de conduta.

Criar formas eficientes de cooperação com os ¡¦g¡¦s de regulamentação.

Intensificar a cooperação internacional por meio do envolvimento ativo na assist¡¦cia t¡¦nica, no estabelecimento de par¡¦etros, e nos acordos bilaterais e regionais.