La conclusion d'un accord international sur le droit et la politique de la concurrence reste al・toire, estime M. Jeffrey Lang, qui fait partie du cabinet d'avocats Wilmer, Cutler et Pickering, de Washington. L'ancien repr・entant adjoint des ・ats-Unis pour le commerce ext・ieur dans le gouvernement Clinton consid・e que l'accord am・icano-japonais relatif aux services d'assurance et celui de l'Organisation mondiale du commerce sur les t・・ommunications de base sugg・ent une d・arche nouvelle, laquelle repose notamment sur l'incorporation dans les accords commerciaux sectoriels de dispositions relatives ?la concurrence.

Face ?l'expansion consid・able du commerce des biens et des services qui s'est produite au cours des trente derni・es ann・s, les ・ats s'efforcent au moyen de n・ociations d'att・uer les retomb・s de leur r・lementation nationale sur les ・hanges commerciaux.

Voil?bien une trentaine d'ann・s maintenant que les ramifications de la politique commerciale se font sentir sur la r・lementation nationale. Dans certains cas frappants, notamment dans le domaine de l'・uipement sportif et de l'alimentation, le gouvernement des ・ats- Unis a nagu・e mis en ・idence divers r・lements japonais qu'il estimait assimilables ?des obstacles non tarifaires ayant pour effet d'emp・her les fournisseurs am・icains de tenter leur chance sur le march?nippon.

Depuis, un certain nombre de pays sont convenus de consid・er comme barri・e commerciale sujette ?la n・ociation toute r・lementation nationale qui favorise les fournisseurs nationaux au d・riment des fournisseurs ・rangers.

Pour autant, ils ne vont pas jusqu'?dire que les r・lements qui ・ablissent un traitement discriminatoire sur la base de l'origine nationale sont n・essairement incompatibles avec leurs obligations commerciales r・iproques : ceux-ci ne leur paraissent pas plus r・r・ensibles que les tarifs douaniers, par exemple.

En revanche, ils s'entendent sur la n・essit?de r・ertorier ces barri・es commerciales ; dans de nombreux cas, ils sont m・e convenus de proc・er ?la r・uction r・iproque de ces entraves, tout comme ils ont accept?de diminuer leurs tarifs douaniers d'un commun accord.

En outre, les membres de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) reconnaissent que certains types d'obstacles r・lementaires constituent bel et bien une infraction aux obligations d・oulant de leur adh・ion ?cette organisation. Par exemple, les ・ats membres de l'OMC n'ont pas le droit d'appliquer de mani・e discriminatoire leurs normes techniques applicables aux produits, ni leurs r・les de s・urit?relatives aux denr・s alimentaires. Sans aller jusqu'?tirer un trait sur ces normes, les accords qu'ils ont conclus en ce sens sous les auspices de l'OMC ont un effet dissuasif sur les ・ats qui pourraient ・re tent・ de les invoquer au d・riment des fournisseurs ・rangers.

Les accords de l'OMC relatifs ?la discrimination d'ordre r・lementaire se sont r・・・ difficiles ?n・ocier, et plus encore ? administrer, parce qu'ils tentent d'・iminer la discrimination sans empi・er sur le droit qu'ont les ・ats d'adopter des r・lements dans l'int・・ g・・al.

Les ・ats doivent en effet r・lementer suffisamment pour prot・er leurs citoyens, mais sans trop pour ne pas d・ourager le commerce des biens et des services.

Les difficult・ proviennent en partie de la d・arche intellectuelle m・e qui est suivie. Souvent, la r・lementation nationale est ・abor・ de mani・e ?servir principalement l'int・・ des producteurs nationaux, mais sans tenir compte de la fa・n dont les autres pays formulent la leur. Ces difficult・ s'aggravent si les partisans de l'int・・ public national remuent ciel et terre pour faire adopter une r・lementation nationale sans que les ・rangers aient droit au chapitre.

Beaucoup d'efforts, peu de satisfaction

Les autorit・ de contr・e, les n・ociateurs commerciaux, les milieux d'affaires et les partisans de l'int・・ public se d・ensent sans compter sur la question depuis plus de trente ans, mais aucun d'eux n'est encore particuli・ement satisfait du fonctionnement des accords antidiscriminatoires qui ont ・?n・oci・.

Par ailleurs, d'aucuns ont sugg・?que l'absence m・e d'une loi nationale sur la concurrence, ou son d・aut d'application le cas ・h・nt, constituait une forme de discrimination qui devrait ・re justiciable d'accords commerciaux. Les propositions de cette nature sont rest・s essentiellement sans lendemain.

La r・lementation de la concurrence se r・・e une affaire complexe, qui touche de vastes domaines de l'・onomie nationale, les uns r・lement・ et les autres non. De fait, m・e au sein d'un pays la question des principes qui devraient gouverner la concurrence et celle de leurs m・anismes d'application sont loin de faire l'unanimit?

De surcro・, les responsables de l'application des lois ont du mal ?accepter qu'en vertu d'un accord commercial des ・ats ・rangers puissent trouver ?redire ?leur mani・e de proc・er.

Au train o?vont les choses, l'on est en droit de douter que l'on parviendra ?conclure un accord sur ces questions, et les avantages qui pourraient en d・ouler s'il ・ait conclu sont eux-m・es al・toires. S'agissant des propositions relatives ?l'ouverture, sous les auspices de l'OMC, de n・ociations sur la politique de concurrence, on pourrait reprendre la petite phrase prononc・ dans un autre contexte par M. Robert Strauss, ancien repr・entant des ・ats- Unis pour le commerce ext・ieur : ?nbsp;L'id・ para・ bonne, mais il faut le dire vite. ?

La ?nbsp;rer・lementation ??l'ordre du jour

Peut-・re faut-il alors envisager sous un autre angle la question de la politique de concurrence dans le commerce international, en cherchant ?promouvoir la concurrence sans le truchement d'une l・islation en la mati・e. L'・olution de l'application de la l・islation antitrust des ・ats-Unis aux secteurs r・lement・ nous en donne une bonne id・.

La l・islation antitrust fait partie int・rante du droit des ・ats- Unis depuis si longtemps qu'on pourrait presque la croire aussi vieille que la Constitution. Pour autant, l'application des principes antitrust aux secteurs r・lement・ ne se fait pas sans cr・r de tensions. Dans certains cas, le Congr・ a prot・?les secteurs r・lement・ contre l'application de la l・islation antitrust, encore que les exemples qui viennent ?l'esprit rel・ent tous de l'exception qu'il faut justifier au nom de la politique g・・ale. D'ailleurs, l? o?ces exceptions existent, le Congr・ a souvent donn?aux organismes de r・lementation eux-m・es, telle la Commission du commerce inter・atique, le pouvoir d'・icter des r・les antitrust sp・iales applicables aux secteurs qu'ils r・lementent et de les appliquer eux- m・es.

Aux ・ats-Unis, ces cas d'esp・e ont progressivement fait l'objet de modifications de fa・n ?veiller que la r・lementation ait un effet positif sur la concurrence : on parle souvent de ?nbsp;d・・lementation ? Ainsi le Congr・ a-t-il commenc?? ?nbsp;d・・lementer ?les transports dans les ann・s soixante- dix, les t・・ommunications dans les ann・s quatre-vingt.

L'environnement concurrentiel a ・?mis en place cahin-caha. Une erreur courante consistait ?penser que l'・imination de la r・lementation ferait automatiquement na・re la concurrence. Or, dans pratiquement tous les cas, la d・・lementation n'a pas eu ipso facto une incidence positive sur la concurrence ; en fait, la concurrence a exig?une ?nbsp;rer・lementation ?- terme de mon cru que j'emploie pour d・igner la modification (et non l'abrogation) de la r・lementation de fa・n ?promouvoir la concurrence entre les fournisseurs. La rer・lementation semble rev・ir une importance particuli・e dans les cas o?l'abrogation d'un r・ime r・lementaire a fait qu'un fournisseur de biens ou de services - ou un petit nombre de fournisseurs - se retrouve dans une position dominante sur le march? Dans un tel cas de figure, il s'est av・?n・essaire d'isoler certains segments du march?pour donner aux nouveaux venus le temps de mobiliser la bonne volont? le capital et l'exp・ience indispensables pour aller sur les bris・s du fournisseur dominant.

Dans certains cas, les ・ats-Unis ont r・ssi ?transf・er ce moule de pens・ dans les n・ociations commerciales. S'agissant par exemple de l'acc・ des fournisseurs de services d'assurance au march?nippon, les ・ats-Unis et le Japon sont convenus en 1994 de r・erver temporairement un segment du march?des services d'assurance, dit ?nbsp;troisi・e secteur ? aux fins d'exploitation exclusive par des entreprises ・rang・es. Aux termes de cet accord bilat・al, les soci・・ nationales japonaises ne sont pas autoris・s ?proposer leurs services dans le troisi・e secteur tant que les principaux services d'assurance n'auront pas ・?pleinement ouverts ?la concurrence ・rang・e pendant trois ans.

Pour prendre un autre exemple aux ramifications beaucoup plus pouss・s, on peut citer le cas de l'accord de l'OMC sur les t・・ommunications de base, conclu par de nombreux pays en 1997 et qui a su concilier principes r・lementaires et concurrence. Les pays parties ?l'accord se sont engag・ ?ouvrir leur march?des t・・ommunications aux fournisseurs ・rangers en l'espace de moins de dix ans ; la plupart d'entre eux sont ・alement convenus d'appliquer ces m・es principes de r・lementation concurrentielle dans leur l・islation nationale.

Ajouter une dimension concurrentielle

Il n'est pas facile de g・・aliser ces exp・iences somme toute assez limit・s. Il ne faut pas oublier que l'accord relatif aux services d'assurance et celui de l'OMC sur les t・・ommunications de base n'ont pas un rapport direct avec l'application du droit de la concurrence. Ils ont simplement pour effet d'ajouter une dimension concurrentielle aux principes de base du commerce international du traitement de la nation la plus favoris・ et du traitement national (c'est-?dire non discriminatoire).

Dans ces deux cas, les n・ociateurs ont compris que leurs efforts n'aboutiraient pas s'ils n'arrivaient pas ?se mettre d'accord sur une forme quelconque de rer・lementation. Les responsables de la r・lementation qui participaient aux n・ociations ont ・idemment compris que la promotion de la concurrence aurait un effet b・・ique sur leurs objectifs de politique g・・ale. Au travers des accords qu'ils ont forg・, les n・ociateurs et les autorit・ r・lementaires ont litt・alement ouvert une br・he dans les n・ociations commerciales.

Depuis une cinquantaine d'ann・s, les accords commerciaux qui sont conclus partent de l'hypoth・e selon laquelle les produits import・ dans les pays ayant accept?de supprimer les barri・es officielles aux importations peuvent soutenir la concurrence sur la base de consid・ations commerciales. De l?donc ?greffer une dimension concurrentielle afin de d・erminer s'il convient ・entuellement de renforcer par d'autres moyens les accords conclus pour qu'ils produisent les r・ultats escompt・, il n'y a qu'un pas.

Bien entendu, on pourrait ・re amen??proc・er diff・emment selon les secteurs. Peut-・re faudra-t-il se concentrer pendant un certain temps sur quelques cas particuliers avant de voir appara・re des principes g・・aux. Quoi qu'il en soit, on sera peut-・re plus ?m・e de retirer tous le avantages attendus des accords commerciaux, sans compromettre les objectifs de la r・lementation nationale, si les ・ats peuvent se mettre d'accord sur la n・essit?de r・lementer les activit・ des fournisseurs ・rangers et nationaux dans l'int・・ de promouvoir la concurrence sur leur march?int・ieur.