MEDIACION ANEJA A LOS TRIBUNALES
El doctor Donald Peters, director del Instituto para la Soluci・ de Disputas y de la Cl・ica de Derecho Civil Virgil Hawkins de la Universidad de la Florida, tiene amplia experiencia en la soluci・ alternativa de disputas (SAD) y la mediaci・ aneja a los tribunales en la Florida, uno de los primeros estados de la naci・ en desarrollar procedimientos de SAD, inclusive un c・igo ・ico para los mediadores. En esta entrevista con nuestro colaborador David Pitts, el doctor Peters habla acerca de los retos que implica poner en pr・tica la mediaci・ en los tribunales.
Pitts: ・u・es considera usted que son los mayores retos al poner en pr・tica en los tribunales la soluci・ alternativa de disputas?
Doctor Peters: Creo que percibir con claridad lo que se quiere lograr y, despu・ de eso, dar los pasos que permitir・ su aplicaci・ son los retos m・ significativos que encara la mediaci・ aneja a los tribunales. Es necesario responder a las siguientes preguntas:
・onducir・ los referimientos de los tribunales a la
mediaci・ obligatoria o voluntaria?
・eferir・ los tribunales a la mediaci・ una gama amplia de casos o s・o casos espec・icos y se・lados?, y, ・u?casos quedar・ exentos de referimiento?
・endr?la iniciativa un enfoque abarcador que se extender?a todo el estado, tal como aquella en la que fue pionera la Florida, o ser?un experimento local de los tribunales individuales, tal como ocurre en los tribunales federales de distrito y en algunos estados?
・roveer?el tribunal servicios de mediaci・, depender?de mediadores privados o crear?alg・ tipo de combinaci・?
・・o se seleccionar?a los mediadores para los casos individuales?
Todas estas decisiones y pasos de aplicaci・ pueden plantear retos significativos, seg・ sean las circunstancias que enfrenten los tribunales individualmente.
Existe la preocupaci・ de que hacer hincapi?en cosas tales como "sacar el trabajo atrasado" y "apresurar el proceso" pueden, en realidad, afectar el modo en que se lleva a cabo la mediaci・. Por ejemplo, es posible hacer excesivo hincapi?en los porcentajes de arreglos, lo cual puede alentar a los mediadores a ser coercitivos, lo cual, a su vez, conflige con las metas del proceso de mediaci・.
Hay tambi・ algunas pruebas que dan a entender que la mediaci・ obligatoria puede no reducir los gastos del personal tribunalicio debido a que el n・ero de casos a procesar sigue siendo el mismo. S・o alrededor del 4 por ciento de los casos civiles llegan a la etapa del juicio en la mayor・ los sistemas de tribunales. En cambio, la mediaci・ obligatoria puede influir en los tipos de casos que llegan a la etapa del juicio; por ejemplo, aquellos que no pueden negociarse f・ilmente. Pero tambi・ puede ser de ayuda asegurar que a los casos que m・ lo necesitan se les conceda tiempo para que los procesen.
Pitts: La mediaci・ puede ser obligatoria o por acuerdo de las partes. ・・o funciona en la mayor・ de los casos? ・jerce el tribunal alg・ tipo de revisi・ una vez que comienza la mediaci・?
Doctor Peters: La mediaci・ obligatoria se desenvuelve tal como lo delinean las reglas y leyes de un estado, mientras que la mediaci・ voluntaria puede adaptarse mediante acuerdo para crear cualquier procedimiento que deseen las partes.
Creo que los programas de mediaci・ m・ exitosos de Estados Unidos son los de mediaci・ obligatoria. Por cierto que la mayor・ de los tribunales estatales, inclusive los de la Florida, el sistema con el que estoy m・ familiarizado, cuentan con mediaci・ obligatoria.
En cuanto a la aprobaci・ del tribunal, una mediaci・ se considera un contrato. Las partes negocian la soluci・ de una disputa mediante un acuerdo que tiene la fuerza de un contrato, y de ese modo el tribunal, por lo general, no tiene nada que hacer en el asunto.
Una excepci・ de esa regla podr・ ser el caso en que un tribunal viera algo en un arreglo mediado en un caso de derecho de familia, y concluyera que ese algo no sirve los mejores intereses de un menor. Esa es poco menos la ・ica situaci・ que puedo imaginar en la cual el tribunal podr・ ejercer alg・ tipo de revisi・ del resultado.
Pitts: ・u?recursos se requieren para instalar un programa de SAD?
Doctor Peters: Los recursos que se necesitan dependen de las opciones en lo que respecta a las decisiones y a la aplicaci・ de los pasos que he mencionado anteriormente. Los mayores gastos, t・icamente, los representan los servicios de mediaci・ que provee el tribunal. Usar mediadores privados pagados por los litigantes es el m・odo menos costoso. En todo el pa・, en los diversos programas anejos a los tribunales, se usan algo los mediadores voluntarios pro bono publico. En la Florida, por ejemplo, algunos gastos se pagan con los presupuestos generales de los tribunales a trav・ de derechos de certificaci・ y recertificaci・ y adiciones a los derechos de presentaci・ ante el tribunal.
Las adiciones a los derechos de presentaci・ han sido tambi・ una fuente popular de financiamiento de los programas de otros estados, debido a que proveen una fuente de ingresos confiable y constante. Legitiman el proceso de la SAD al requerir que todo el que utiliza el tribunal financie el programa, aun cuando no todos los casos se env・n a mediaci・. La teor・ que justifica este procedimiento es que los litigantes que no usan realmente la SAD pueden, de hecho, beneficiarse al ganar acceso m・ oportuno al tribunal tradicional. Otra ventaja consiste en que este enfoque da a conocer el hecho de que la litigaci・ no es el ・ico servicio que pueden ofrecer los tribunales.
En la jurisdiccion federal, una encuesta de los programas de los tribunales federales hecho en 1996 muestra amplia diversidad entre los diferentes distritos. Sin embargo, concluye que la mayor parte de los tribunales federales usan ahora servicios de mediaci・ privada y les requieren a los litigantes que paguen los derechos.
Pitts: ・ui・es son los principales actores en el proceso de la SAD?
Doctor Peters: Los principales actores en la mediaci・ aneja a los tribunales son los jueces, los abogados, los litigantes o participantes y el mediador.
La funci・ judicial se limita a referir el caso a mediaci・. La premisa que se aplica en la Florida es la de que el juez, junto con las partes, est?en posici・ ・tima para determinar si un caso se presta a referimiento. Otras opciones de selecci・ judicial incluyen la designaci・ de un mediador certificado tomado de una lista rotativa y la designaci・ de un mediador de programa, lo cual se hace primordialmente en los casos de familias de bajos ingresos y en los casos de mediaci・ voluntaria que tienen que ver con peque・s reclamaciones.
Una vez que se refiere el caso, la funci・ del abogado en la mediaci・ incluye la selecci・ del mediador, si se usan mediadores privados. La Florida tiene una "regla de los 10 d・s", que permite a las partes ponerse de acuerdo sobre un mediador dentro de los 10 d・s de emitida una orden que refiere el caso a mediaci・. Esta cl・sula se usa en m・ del 90 por ciento de los referimientos a un mediador privado en casos de tribunales de circuito y de familia.
El abogado desempe・ tambi・ un papel importante en la preparaci・ de los litigantes para la mediaci・, lo cual incluye darles una explicaci・ completa del proceso de mediaci・. El abogado delinea las reglas generales que sigue el mediador, que es, en realidad, un facilitador y no de alguien que toma decisiones. Explica los par・etros de la confidencialidad, que, de modo t・ico, en los estados que han adoptado la mediaci・ obligatoria los establece la ley estatal. Explica el proceso de mediaci・, que incluye las declaraciones de apertura que hacen los participantes -- y que a menudo incluyen a clientes al igual que a abogados -- y luego las sesiones alternativamente conjuntas y en privado.
El abogado desempe・ tambi・ un papel importante al representar a los participantes en la mediaci・. A un abogado se le concede por lo com・ el derecho de asistir y participar de lleno en la mediaci・. En la Florida, por ejemplo, un abogado debe presentarse en las mediaciones del tribunal de circuito a menos que se estipule u ordene de otro modo y puede participar en las mediaciones de los tribunales de condado. Puede tambi・ asistir, aunque no se le requiere que lo haga, a las mediaciones en los tribunales de familia.
De modo t・ico, en la Florida los abogados act・n durante las mediaciones como negociadores primarios. Participan en todo el procedimiento de los casos de los tribunales de circuito y luego dirigen el di・ogo durante los aspectos econ・icos de los casos de familia, pero desempe・n papeles menos significativos una vez que pasan a discutirse los derechos de custodia y visita de los hijos.
En la mayor・ de los estados, la Florida entre ellos, a los participantes se les requiere por lo com・ asistir a la mediaci・ ordenada por el tribunal. De lo contrario, pueden ser sancionados por dejar de asistir sin causa justificada y se les hace pagar los derechos de mediador y abogado u otras costas.
La mediaci・ ordenada por el tribunal ha demostrado ser una manera muy buena de involucrar a abogados y participantes en el proceso de mediaci・ y comprometerlos con ・ porque, en esencia, no tienen otra alternativa. La teor・ supone que si quien tiene autoridad hace que alguien se siente a hablar, ese alguien usar?bien su tiempo y, por lo menos, hablar?
La mayor・ de los abogados y litigantes aprecian y agradecen lo que la mediaci・ incorpora al proceso de negociaci・ previo al juicio. Por ejemplo, los abogados aprenden que la mediaci・ obligatoria est?totalmente de acuerdo con su pr・tica tradicional de arreglo previo al juicio en la mayor parte de los casos civiles. No se los priva del control de la negociaci・ y el trazado de estrategias, ni se les impide que lleven a juicio los casos que ellos y sus clientes quieren llevar a juicio.
La mediaci・ genera un entorno cerrado que estimula a las partes a reevaluar los riesgos y consecuencias de no llegar a un acuerdo. Los litigantes pueden dar expresi・ a sus asuntos emocionales mejor y de modo m・ amplio que lo que puede hacerse en un juicio, porque estos asuntos, t・icamente, no tendr・ tanta importancia ante un tribunal. Pueden tambi・ evitar la tensi・ de participar en un juicio y el tiempo que se le quita al trabajo cotidiano, al igual que los costos en que se incurre.
La mediaci・ les permite a los abogados hacer concesiones en un ambiente similar al de una reuni・, un lugar donde es m・ f・il retroceder desde posiciones anteriores porque ayuda a "salvar la cara". Provee tambi・ un proceso que permite compartir informaci・ confidencial que podr・ generar soluciones, pero que ser・ demasiado peligrosa si se la compartiera directamente con la otra parte. Los mediadores pueden usar esta informaci・ para explorar soluciones potenciales sin revelarla directamente o pueden destacar los puntos d・iles del caso, lo que refuerza lo que los abogados les han dicho ya a sus clientes en un principio. Esto puede ayudar a los litigantes a decidirse a reexaminar su modo de pensar y avanzar hacia un acuerdo.
La mediaci・ puede sacar partido de un ・ea neutral en las cuestiones dif・iles involucradas en la evaluaci・ de reclamaciones. Por ejemplo, les permite a los negociadores aprovechar una gama amplia de soluciones. Por ejemplo, disculparse no es algo que, t・icamente, un tribunal puede ordenar que se haga, salvo que se trate de un pleito por difamaci・. Pero disculparse puede ser muy importante para crear la buena voluntad que culmina en un arreglo. En la mediaci・ se puede ser muy creativo.
Pitts: ・u?clase de programas de adiestramiento se les requiere seguir a los mediadores?
Doctor Peters: La comunidad de los mediadores reconoce la importancia de que el mediador est?calificado, para as?proteger a los consumidores y proteger la integridad del proceso. La mayor・ de los estados se ocupan de esto mediante leyes o reglas, a menudo inspirados en el ejemplo que dio la Florida al usar un proceso de certificaci・.
De modo t・ico, la calificaci・ o certificaci・ requiere alguna combinaci・ de lo siguiente: adiestramiento en mediaci・, aprendizaje, cumplir con ciertos requisitos educativos y tener experiencia previa en ・eas relacionadas. Hay numerosas variantes individuales de un estado a otro, y los tribunales federales se basan a menudo en los procedimientos estatales de calificaci・ o certificaci・.
La Florida, por ejemplo, establece diferentes calificaciones de certificaci・ en diferentes ・eas de mediaci・. El elemento fundamental es un requisito de adiestramiento ineludible que consiste en 20 horas en los tribunales de condado y 40 horas en los tribunales de familia y circuito. Los programas de adiestramiento deben ense・rlos personas calificadas por el Tribunal Supremo del estado. Deben cumplir con metas educativas espec・icas y deben ser aprobados por el Centro de Soluci・ de Disputas de la Florida. Los programas, t・icamente, cubren la teor・ general de soluci・ de disputas. Explican y desarrollan a trav・ de la pr・tica, a trav・ de destrezas de mediaci・ espec・icas y a trav・ de representaciones dram・icas en las que se observa y critica a los participantes.
Los requisitos de tutor・ suceden al adiestramiento. Para actuar en los tribunales de condado de la Florida, hay que haber observado y conducido cuatro mediaciones bajo la supervisi・ y observaci・ de un mediador certificado del condado. En los tribunales de familia y circuito, hay que observar y mediar -- junto con otro mediador -- en dos casos. Para mediar en los tribunales de condado no se requiere experiencia o calificaciones educativas. Para mediar en los tribunales de familia hay que tener por lo menos cuatro a・s de experiencia como abogado o como contador p・lico certificado; o poseer una licenciatura o un doctorado en trabajo social, salud mental, ciencias del comportamiento o ciencias sociales; o ser doctor en medicina certificado para practicar psiquiatr・ de adultos o ni・s. Para mediar en los tribunales de circuito hay que ser abogado con por lo menos cinco a・s de experiencia en el Colegio de Abogados de la Florida o ser juez jubilado. Tanto los abogados como los jueces deben ser miembros del Colegio de Abogados del estado donde residen.
El proceso de certificaci・ en la Florida -- que dura dos a・s -- consiste en demostrar que se satisfacen estos criterios y los requisitos de adiestramiento, adem・ del pago de un derecho de certificaci・.
Pitts: ・or qu?la gran mayor・ de los casos de mediaci・ son civiles y no penales?
Doctor Peters: Lo que est?en juego y los intereses son diferentes. Los casos civiles involucran primordialmente intereses privados. Los estados se involucran s・o al ofrecer mecanismos de SAD, de modo que las partes puedan usar la ley para adjudicar reclamaciones que tienen que ver con sus intereses privados. Se sigue el criterio de la preponderancia de la prueba. De modo t・ico, las reparaciones son monetarias o en bienes. Raramente est?involucrada la libertad de la persona y no existe la presunci・ de inocencia a favor del acusado que impera en un procedimiento penal. Cualquier cosa que las partes decidan hacer est?bien, en tanto no viole una ley u otra expresi・ de pol・ica p・lica.
Los casos de derecho penal, en cambio, involucran delitos contra el estado, y aplicar estas leyes protege el inter・ y las normas de conducta colectivos de la sociedad. A los acusados se los presume inocentes hasta que se pruebe que son culpables, y la prueba tiene que estar "por encima de la duda razonable". Los acusados tienen tambi・ derecho de mantenerse callados y no se los puede obligar a testificar. De modo que es bastante dif・il entender c・o la mediaci・, que es un proceso basado en el di・ogo, podr・ ser efectiva.
El intento de llevar la mediaci・ al sistema de justicia penal se ha hecho primordialmente en los aspectos de la mediaci・ entre la v・tima y el victimario y en la justicia vecinal. Los casos que se refieren son, t・icamente, delitos menores y otras cosas cuyo encausamiento puede ser engorroso; por ejemplo, las acusaciones por emitir cheques sin fondos.
Estos programas, de manera t・ica, dependen de la buena voluntad de v・timas y victimarios para participar de un modo constructivo. Pero surgen problemas graves cuando los victimarios se sienten coaccionados para que participen y se los lleva a creer que su encausamiento o sentenciamiento subsiguientes ser・ m・ severos si no llegan a un acuerdo en la mediaci・. En realidad, transforma el paradigma de la justicia penal al poner a las v・timas en el centro en lugar que en la periferia del proceso penal, y transfiere a una parte no p・lica el poder de resolver un caso penal en todo o en parte.
Pitts: Finalmente, y desde su punto de vista personal, ・・o cree usted que funciona la mediaci・?
Doctor Peters: Creo que funciona muy bien. Es, por cierto, una realidad en la pr・tica legal actual en la Florida: si se litiga, se media. Un gran n・ero de abogados de la Florida han adquirido adiestramiento en mediaci・ primordialmente para aprender m・ acerca de c・o defender un caso efectivamente.
Mi labor en los tribunales de peque・s reclamaciones sugiere que hay una tasa de cumplimiento de alrededor del 60 por ciento en los casos de cobro de deudas.
Esto mide en cierto modo cu・ bien funciona la mediaci・. Un estudio de casos de peque・s reclamaciones demostr?que los casos de indemnizaciones desusadamente grandes que se adjudican por entero a favor del demandante ocurren en cerca del 50 por ciento de los juicios, pero s・o en un 17 por ciento de los resultados obtenidos a trav・ de la mediaci・.
En otros aspectos, hay un estudio sobre divorcios que encontr?que un porcentaje significativo de parejas que se divorciaron sin llegar a un acuerdo aprecian, sin embargo, el proceso de mediaci・ porque consigui?otras cosas, tales como una mejor comunicaci・ y, en unos cuantos casos, una reconciliaci・. Un estudio sobre divorcios ha demostrado tambi・ que la mediaci・ result?en m・ acuerdos de custodia conjunta de los hijos, en tanto que de la adjudicaci・ resultaron m・ acuerdos de custodia a cargo de una sola persona.
De modo que hay una cierta prueba que da a entender que los acuerdos alcanzados por mediaci・ involucran un mayor compromiso y un reparto m・ parejo de recursos que los resultados derivados de la adjudicaci・.
La mediaci・ ha surgido como el proceso primordial de SAD en los tribunales federales. Muchos tribunales federales requieren ahora que los abogados discutan la SAD con clientes y oponentes. Por ejemplo, la mediaci・ ha cambiado b・icamente la manera en que se lleva a cabo el trabajo en los tribunales de la Florida. La prueba anecd・ica sugiere que un mayor n・ero de clientes la reclama, y que un mayor n・ero de abogados la pide antes de que se involucren los tribunales.
La mediaci・ parece, realmente, sumar un proceso nuevo y diferente, que, antes de la adjudicaci・, puede usarse en combinaci・ con el proceso de litigaci・.
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