Actualmente, la mediaci・ tal vez sea el m・ popular de los procedimientos de soluci・ alternativa de controversias, que est・ revolucionando la tramitaci・ de los casos en el sistema judicial de Estados Unidos. En este panorama general de la mediaci・, Robert A. Goodin, presidente de la Junta de Directores del Instituto para el Estudio y Establecimiento de Reg・enes Jur・icos y socio del bufete Goodin, MacBride, Squeri, Ritchie & Day, de San Francisco, examina este procedimiento y la manera en que ha aliviado la carga de la costosa litigaci・ en los tribunales de Estados Unidos.

Para finales de la d・ada de los ochenta y en particular durante la d・ada de los noventa, se ha ido recurriendo cada vez m・ a la mediaci・ en todo tipo de casos civiles. De hecho, en Estados Unidos, es actualmente el procedimiento de soluci・ alternativa de controversias preferido por los litigantes en causas civiles. Adem・, debido a su flexibilidad, se la utiliza no s・o en causas civiles, sino tambi・ en causas penales y en apelaciones.

La mediaci・ es una negociaci・ estructurada, presidida por un moderador dotado de las aptitudes, la preparaci・ y la experiencia necesarias para ayudar a las partes a resolver sus diferencias. Es un proceso confidencial, que no impone obligaciones, dirigido a ayudar a las partes a resolver de manera mutuamente aceptable cualquier diferencia que se pueda someter a ・.

Dado que el proceso deja el control del arreglo en manos de las partes en litigio y que est?orientado a alcanzar soluciones que satisfagan las necesidades fundamentales de cada parte, la mediaci・ es una t・nica de soluci・ de controversias especialmente apropiada a circunstancias en que los adversarios han mantenido o esperan mantener una relaci・ continua. Al mismo tiempo, tambi・ es muy apropiada en las disputas que no entra・n dicha relaci・.

El origen de la mediaci・ en Estados Unidos

En muchas culturas, la mediaci・ o "conciliaci・", como se la llama algunas veces, ha sido un medio com・ de soluci・ alternativa de controversias durante generaciones, presidida, por lo general, por un anciano o una personalidad que goza del respeto de la comunidad.

El origen de la mediaci・ como t・nica para resolver litigios se puede encontrar, probablemente, en el trabajo germinal sobre teor・ de la negociaci・ de Roger Fisher y William Ury, del Proyecto de Negociaciones de Harvard, que tuvo una gran difusi・ a trav・ de su obra "Getting to Yes" (Llegar al S?/I>), publicada en 1981.

El trabajo de Fisher y Ury parte del supuesto de que la mayor・ de las negociaciones consisten en un empe・ de defender posiciones y pueden conducir a un punto muerto o a un acuerdo que una de las partes considera que ha sido impuesto, sencillamente, por la fuerza superior de la otra parte.

Fisher y Ury sugieren que, en vez de basarse en posiciones, la negociaci・ deber・ concentrarse en los intereses fundamentales que las motivan. De esta forma, se pueden alcanzar soluciones innovadoras que satisfagan, al menos en parte, los intereses fundamentales de cada una de las partes y permiten una soluci・ justa y mutuamente beneficiosa del conflicto.

Una sencilla ilustraci・, a la que han recurrido Fisher y Ury, se ajusta al concepto de la negociaci・ basada en el inter・. Dos hombres que est・ en una biblioteca no pueden ponerse de acuerdo sobre si la ventana que est?sobre el escritorio que comparten debe estar abierta o cerrada. Despu・ de mucho discutir sin llegar a un acuerdo, llaman a la bibliotecaria, que pregunta a cada uno de ellos la raz・ de su posici・. El lector que desea que la ventana est?abierta alega que quiere aire fresco. El que desea que est? cerrada dice que quiere evitar corrientes de aire. Con esta informaci・, la bibliotecaria llega a una soluci・: abrir la ventana de una sala contigua, lo que satisface los intereses de ambas partes y no hubiera sido posible si hubieran continuado defendiendo sus respectivas posiciones.

Debido a que los mediadores est・ capacitados para investigar los intereses sobre los que se fundamentan las posiciones de cada parte en una mediaci・ y a que el proceso mismo se presta a esa investigaci・, la mediaci・ es un foro ideal para utilizar el concepto de negociaci・ propugnado por Fisher y Ury.

La mediaci・ en los tribunales

Numerosos tribunales de Estados Unidos, tanto federales como estatales, tienen programas de mediaci・. Estos programas se empezaron a propagar, sobre todo, a ra・ de la promulgaci・ de la Ley de Reforma de la Justicia Civil de 1990 (PL 101-650), seg・ la cual se exige a los tribunales federales dise・r y aplicar programas de soluci・ alternativa de controversias.

La mediaci・ se presenta normalmente en uno de los dos contextos de la litigaci・ en Estados Unidos. El primero es el de la mediaci・ ordenada por los tribunales. Por lo general, estos tribunales mantienen un equipo de mediadores aprobados que ofrecen sus servicios a las partes en litigio, bien sea a petici・ del tribunal o de las partes mismas.

El segundo contexto en el que se presenta la mediaci・ es el privado. En estos casos, las partes en una controversia se deciden por la v・ de la mediaci・ y seleccionan a un mediador entre los numerosos que han entrado en esa actividad y ofrecen sus servicios.

La mediaci・ como t・nica de soluci・ de controversias empez?a utilizarse por primera vez en el derecho de familia, probablemente porque la ・dole de las emociones involucradas en esos casos a menudo provoca graves problemas en la negociaci・ de posiciones y porque las partes, quieran o no, se ven con frecuencia obligadas a seguir manteniendo una relaci・ a causa de los hijos.

El valor de la mediaci・ como instrumento de soluci・ de controversias en el derecho de familia no tard?en ser reconocido, y tanto los tribunales como los litigantes pronto se percataron de que su uso no estaba limitado a las disputas familiares, sino que se pod・ aplicar tambi・ a otros litigios civiles.

Los motivos de la creciente popularidad de la mediaci・ en todos los sectores de los procedimientos contenciosos civiles son abundantemente evidentes:

La mediaci・ no es amenazadora. El hecho de que no imponga obligaciones permite a los clientes controlar el resultado.

La mediaci・ es relativamente barata. La mayor・ de las sesiones no duran m・ de uno o dos d・s.

La mediaci・ da resultados. La mayor・ de los mediadores declaran tasas de ・ito del 80 al 90 por ciento.

La mec・ica de la mediaci・

Una de las ventajas de la mediaci・ es su flexibilidad. Una sesi・ de mediaci・ se puede dise・r de cualquier forma que las partes estimen m・ provechosa para la soluci・ de su disputa. Antes de comenzar la mediaci・, cada parte presenta al mediador un escrito o declaraci・, que consiste en un breve resumen de su posici・, e incluye cualquier documento de importancia cr・ica, como contratos u otros.

El procedimiento comienza con una sesi・ conjunta, a la que asisten el mediador y todas las partes con sus abogados. El mediador oye una presentaci・ de cada parte, en la que subrayan su punto de vista y explican por qu?consideran esencial que prevalezca. Aunque los abogados suelen llevar la direcci・ de esa presentaci・, es importante permitir tambi・ a los clientes expresar directamente sus opiniones, pr・tica que alientan los mediadores.

Con frecuencia, despu・ que una parte ha concluido su presentaci・, el mediador repite la posici・ expuesta por dicha parte para asegurarse de que no se ha pasado nada por alto. Despu・ que el mediador ha o・o las presentaciones de ambas partes, se da por terminada la sesi・ conjunta.

La sesi・ conjunta tiene varios fines. En primer lugar, permite al mediador o・ directamente a cada parte exponer su posici・. En segundo lugar, al repetir fielmente la posici・ de cada parte, el mediador puede establecer su credibilidad ante ellas, pues demuestra que comprende perfectamente cualquier argumento. Por ・timo, lo que es muy importante, la sesi・ conjunta permite a cada parte o・ el argumento de la otra directamente sin pasar por el filtro de los abogados.

Luego de la sesi・ conjunta, la mediaci・ contin・ en reuniones individuales, donde el mediador se re・e con las partes por separado en un intento por salvar las diferencias que las separan. En estas reuniones es donde el mediador dedica un tiempo considerable a identificar con las partes, sin tapujos, sus verdaderos intereses y a formular opciones que podr・n satisfacerlos. Al mismo tiempo, trata de hallar un plano de coincidencia entre las partes.

Como incentivo para hallar soluciones alternativas innovadoras, el mediador a menudo explorar?algunos de los puntos fuertes y d・iles, desde el punto de vista legal, del caso de cada una de las partes. Por lo general, se celebran m・tiples reuniones con cada parte por separado, en las que paulatinamente se van estrechando las diferencias entre las posiciones. Cuando llega el final, la mayor・ de los casos han quedado resueltos.

Adiestramiento y honorarios

En Estados Unidos no existen requisitos de licencia o certificaci・ de mediadores y a ・tos no se les exige haber recibido una capacitaci・ formal para poder ofrecer sus servicios. No obstante, la mayor・ de los que se ofrecen como mediadores ha recibido alg・ adiestramiento.

La mayor・ de los tribunales que tienen programas de mediaci・ anejos exigen a quienes deseen ser miembros de los grupos de mediadores recibir adiestramiento, que tambi・ se ofrece a otras personas interesadas. Adem・, numerosos servicios privados de educaci・ continua en derecho ofrecen programas de mediaci・. La capacitaci・ a cargo de los tribunales suele consistir en programas de varios d・s de conferencias y pr・ticas. Estas pr・ticas permiten a los estudiantes actuar como mediadores en simulacros donde utilizan las destrezas que han aprendido.

Los honorarios de los mediadores var・n seg・ el contexto en el que tenga lugar la mediaci・. En la mayor・ de los programas de mediaci・ por orden judicial se pide al mediador que preste una parte de sus servicios (por ejemplo, las primeras cuatro horas) a t・ulo gratuito y se exige a las partes compensar posteriormente al mediador a una tarifa determinada por hora de trabajo.

En el caso de la mediaci・ privada, la compensaci・ se acuerda entre las partes y el mediador. Por lo general, los mediadores privados ofrecen sus servicios a una tarifa diaria convenida, que puede ser bastante elevada. Los mediadores privados pueden pedir y recibir honorarios m・ sustanciales porque los litigantes est・ concientes del valor de sus servicios. Por ejemplo, en la mayor・ de las controversias sometidas a mediaci・ privada, las cantidades en litigio son muy inferiores a los posibles honorarios de abogados que la parte tendr・ que abonar si la causa se viera en los tribunales.

Reducir la carga del sistema

La eficacia de la mediaci・ permite ofrecerles a las partes interesadas tremendos ahorros de costos y otros beneficios. Al resolver los casos y mantenerlos al margen del sistema tribunalicio, la mediaci・ tambi・ reduce la carga de este sistema y promueve rapidez y eficacia de la tramitaci・ de los casos.

Habida cuenta de que la mayor・ de los sistemas judiciales del mundo se enfrentan a problemas de costos y retrasos similares a los de Estados Unidos y que la mediaci・ es un procedimiento familiar en las culturas de tantos pa・es, el movimiento de soluci・ alternativa de controversias parece destinado a tener un gran ・ito internacional a medida que avanza el nuevo milenio.