En un conjunto diverso de sistemas jur・icos, desde Estados Unidos hasta el Reino Unido, desde India hasta China, desde Noruega hasta Francia, desde Jordania hasta Israel, desde M・ico hasta Brasil, se percibe m・ y m・ la mediaci・ judicial como una posible alternativa complementaria e innovadora de los sistemas judiciales tradicionales. Hiram Chodosh, catedr・ico de derecho y director del Centro de Derecho Internacional Frederick K. Cox del Colegio de Jurisprudencia de Case Western Reserve University, explora las diversas caracter・ticas de la mediaci・ y c・o se la percibe en el mundo como un nuevo m・odo de encarar la litigaci・.

Desde el punto de vista corriente de la mayor・ de las culturas jur・icas m・ modernas, la mediaci・ judicial es un concepto carente de l・ica. El deber de los jueces es juzgar (no interceder), aplicar la ley (no tener en cuenta los intereses), evaluar (no facilitar), ordenar (no acomodar) y decidir (no conciliar).

Esta idea de la mediaci・ judicial como un contrasentido supone falsamente que las funciones de juzgar y mediar se excluyen rec・rocamente. Tampoco est?al corriente de las realidades modernas de los sistemas judiciales nacionales.

Para justificar este nuevo inter・ es necesario que se considere cuidadosamente algunas preguntas fundamentales. ・ara qu?tipos de problemas que enfrentan hoy los sistemas de tribunales ofrece la mediaci・ judicial una soluci・ significativa, aunque parcial? ・u・es son las varias formas de mediaci・ judicial? ・u・es son las fuentes del inter・ en ella? ・u・es son los obst・ulos principales que se oponen en las culturas jur・icas modernas a la aceptaci・ de este mecanismo de reforma? Y, ・・o deben proceder las comunidades jur・icas interesadas en el estudio, el concepto y la puesta en pr・tica de la mediaci・ judicial para superar estos obst・ulos?

La capacidad limitada de los tribunales nacionales

En la d・ada pasada el mundo ha presenciado un aumento significativo de los compromisos nacionales con la democracia y los mercados libres. Estos objetivos pol・icos y econ・icos gemelos han estimulado una cantidad enorme de leyes nuevas e importantes, entre ellas la reforma de los derechos constitucionales y civiles, los acuerdos de libre comercio y la legislaci・ comercial. Estas tendencias han dado origen a una cantidad y complejidad crecientes de disputas privadas y p・licas dentro y a trav・ de las fronteras nacionales.

Sin embargo, la reforma de los sistemas judiciales nacionales no ha avanzado al mismo paso que estos compromisos importantes. Muchos sistemas sufren de insuficientes recursos institucionales y de procedimientos anticuados. Los litigantes y los abogados se quejan de juicios excesivamente disputados, prolongados, costosos, prejuiciados y opacos y de fallos no aplicables. Los jueces exigen mayores recursos en el manejo de los tribunales y casos, una mayor autoridad disciplinaria para el progreso de los litigios, mejor compensaci・ y una protecci・ mayor contra la influencia indebida de las dependencias pol・icas del gobierno y del crimen organizado.

Las tendencias democr・icas basadas en el mercado parecen generar m・ disputas legales que los tribunales nacionales tradicionales pueden manejar. El volumen de los casos judiciales atrasados reduce el tiempo concedido a cada disputa y causa atrasos. Los atrasos fortalecen los incentivos de violar las obligaciones. La falta de cumplimentaci・ a su vez genera m・ disputas legalmente "competentes". Las acumulaciones, los atrasos y la falta de cumplimentaci・ crean un c・culo vicioso que los tribunales tienen dificultad en abordar.

La mayor・ de los sistemas judiciales no ofrece alternativas significativas a los m・odos de juicio formales. Se dispone ampliamente del arbitraje, pero las partes litigantes frecuentemente necesitan una acci・ judicial para aceptar el arbitraje o para la ejecuci・ de un fallo que se ha disputado. Ante la falta de alternativas, muchas partes litigantes sufren el perjuicio sin poder recurrir a un remedio que los indemnice o recurren a iniciativas propias o a estrategias ilegales de represalia.

Caracter・ticas comunes y diversas

La mediaci・ judicial es uno de los varios remedios para esta condici・. Existe en varias formas, pero puede ser definida seg・ varias caracter・ticas ampliamente observadas.

Generalmente, la mediaci・ judicial es una forma confidencial y consensual de soluci・ de disputas facilitada por un juez en funciones o retirado, con experiencia en la soluci・ de conflictos. A las sesiones generalmente asisten las partes litigantes y/o sus representantes jur・icos. Frecuentemente las sesiones empiezan con declaraciones de ambas partes acerca de sus demandas y defensas. Pueden proseguir con reuniones privadas entre el mediador y cada parte. El mediador judicial, o "neutral", intenta reducir los desacuerdos entre las partes y estimular a que lleguen a un acuerdo final sobre la conciliaci・ de la disputa. El mediador explora tambi・ los aspectos de la disputa m・ all?de las posiciones legales de las partes o el alcance permitido del alivio judicial. La mediaci・ permite al mediador neutral examinar las partes por aspectos de la disputa que la mayor・ de los sistemas de litigaci・ deben ignorar. Estos incluyen:

Las fuerzas y debilidades relativas de cada demanda y defensa legal;

el efecto que estas cuestiones tienen sobre el valor actual de la demanda;

propuestas de arreglo que reflejen m・ exactamente las probabilidades de ・ito en base a los m・itos
del caso; y

soluciones productivas, incluso negocios o contratos nuevos entre las partes que acrecenten sus intereses actuales.

La mediaci・ judicial puede ser voluntaria u obligatoria. En algunos sistemas jur・icos, se requiere que las partes preparen antes de la sesi・ un resumen escrito de sus posiciones legales y probatorias. Debido a su experiencia como jueces, los mediadores judiciales tienden a ser m・ evaluadores que facilitadores, es decir, generalmente est・ m・ dispuestos a compartir su evaluaci・ del m・ito o valor de una demanda. De ofrecer una evaluaci・, ・ta puede ser comunicada simult・eamente a ambas partes o consecutivamente a cada parte en sesiones privadas. De lograrse un acuerdo, el mediador puede asistir a las partes en redactar un acuerdo de conciliaci・ con el fin de registrar su entendimiento por escrito. Cada uno de estos aspectos puede adaptarse a las necesidades particulares del sistema judicial.

Inter・ creciente en todo el mundo

El inter・ que la mediaci・ judicial ha despertado en todo el mundo emana de muchas fuentes. Comparada con la condici・ indeseable de la mayor・ de los sistemas de litigaci・, la mediaci・ judicial ofrece ciertas ventajas. Debidamente concebida es menos antag・ica, consume menos tiempo, es menos costosa, menos formal y, cuando tiene ・ito, es m・ decisiva. Las partes participan directamente en el proceso, el cual est?concebido para ser conciliatorio en lo que respecta a su tono, franco en cuanto a la discusi・, y productivo con respecto a las soluciones ofrecidas. Las partes litigantes pueden comunicarse directamente entre ellas, con los abogados de la oposici・ y con el mediador neutral. Debido a que las partes (no el juez o el ・bitro) son los responsables de resolver la disputa, ・tas pueden controlar mejor el resultado, adapt・dolo para acrecentar al m・imo sus intereses contrarios. Tambi・ son m・ propensos a cumplir con una soluci・ final en cuya creaci・ desempe・ron un papel activo.

Para muchas culturas jur・icas no europeas, la mediaci・ judicial ofrece un aspecto confortablemente similar a las formas tradicionales de soluci・ de disputas anteriores a la influencia colonial.

En vista de la relativa ineficacia de muchos sistemas judiciales nacionales, un gran n・ero de personalidades jur・icas se interesa m・ y m・ en revivir o extender las formas tradicionales de soluci・ de disputas (en India el panchayats, de cinco ilustres ・bitros, o el wasta para el proceso del sulha en el Oriente Medio) e integrarlas en el sistema formal de litigaci・ (la forma caracter・tica de mediaci・ evaluadora china conocida como tiaojie).

India ha iniciado una campa・ importante para utilizar los lok adalats (tribunales populares) para resolver accidentes de autom・il y disputas familiares. Grupos de tres personas (dos jueces y un doctor o trabajador social) proveen evaluaciones sin fuerza de ley y facilitan un acuerdo. De la misma manera, Egipto ha concebido un mecanismo integrado de mediaci・ judicial para ser utilizado en sus tribunales de primera instancia.

En Europa se percibe la mediaci・ judicial como un mecanismo potencialmente promisorio tanto para resolver disputas simples o complejas. Las juntas de conciliaci・ noruegas (Forliksradene) proveen un modelo de extensivo inter・ comparativo y estudio internacional. Francia expandi?en 1995 la base legislativa para la conciliaci・ y mediaci・ judiciales. Tambi・ en Rusia y Ucrania se realizan trabajos preliminares.

En muchas de estas jurisdicciones se percibe la mediaci・ judicial como elemento ・il no solamente para las demandas peque・s, los accidentes de autom・il, las disputas familiares y los delitos menores en sistemas judiciales atascados por una lista de causas por juzgar, sino como un mecanismo alternativo de soluci・ de disputas para las cuestiones m・ complejas, incluso aquellas que involucran el derecho ambiental y de la propiedad intelectual.

La Organizaci・ Mundial de la Propiedad Intelectual inaugur?hace casi cinco a・s su Centro de Arbitraje y Mediaci・ en respuesta a la incapacidad de los sistemas judiciales nacionales de manejar la complejidad t・nica y multijurisdiccional de esas disputas.

La rapidez de los cambios en los mercados nacionales fuertes y los mercados mundiales en surgimiento ejerce una presi・ cada vez mayor sobre los grandes intereses empresariales para que resuelvan las disputas r・idamente y con poco costo, y tambi・ en forma amistosa, constructiva e innovadora, con el fin de aumentar al m・imo los intereses a largo plazo y mantener las relaciones comerciales en curso.

Obst・ulos que se oponen a la aceptaci・

Sin embargo, la aceptaci・ de la mediaci・ judicial de parte de la cultura legal nacional no es necesariamente una consecuencia de la percepci・ de estas ventajas. A pesar de emplearse ampliamente, la mediaci・ judicial representa una indudable amenaza para valores importantes que se expresan en muchas culturas legales modernas.

M・ all?del punto de vista corriente que considera la mediaci・ judicial como una contradicci・ en s?misma, los jueces podr・n ver la mediaci・ como una amenaza a su autoridad de dictar fallos y de hacer declaraciones normativas p・licas. Pueden percibir el riesgo de una "fuga de cerebros" de la judicatura como resultado de los perversos incentivos que se les presentan a los jueces para que se jubilen temprano en busca de una carrera m・ lucrativa en la soluci・ de conflictos a nivel privado.

Los abogados cuyo ingreso es producto de su trabajo en los tribunales podr・n percibir la mediaci・ como una amenaza a su medio de vida. Si hay m・ conflictos que se resuelven por mediaci・, los abogados podr・n ver esto como una confirmaci・ de una baja en la demanda de sus servicios.

En los sistemas donde los jueces gozan de poca confianza los litigantes podr・n, por lo general, sentirse m・ c・odos con un procedimiento que, aunque m・ r・ido, es formal y p・lico. En algunas culturas los litigantes podr・n sentirse afectados en su dignidad y honor al tener que reconocer sus errores o hacer alguna concesi・.

Puede que los estudiosos se opongan al empleo de recursos p・licos para desviar las disputas legales del escrutinio p・lico. Y puede que el p・lico se resista a la idea de desestimar el valor de los derechos legales y se base en la probabilidad de ・ito o en el valor temporal del dinero.

Es m・, la mera creaci・ de alternativas al juicio, sin que se reduzca la demora significativamente, puede que en la pr・tica no sea algo efectivo. Sin la presi・ del riesgo inminente, los incentivos para llevar a cabo negociaciones directas son pocos. Como consecuencia, la mediaci・ puede que no sea efectiva a no ser que est?estrechamente ligada a otras reformas que acorten el plazo de la decisi・ judicial.

Fomento de una mayor aceptaci・

La mediaci・ judicial es en potencia ・il s・o si responde adecuadamente a los verdaderos problemas, a las verdaderas necesidades y a sus causas reales. Al considerar la aceptaci・ de mediaci・, las comunidades legales deben primero esforzarse en llevar a cabo una evaluaci・ imparcial del funcionamiento pr・tico del proceso judicial.

Un mayor conocimiento de su aplicaci・ cada vez m・ amplia atenuar?la tendencia inicial de descartar la mediaci・ judicial como anatema. Las comunidades legales deben estudiar los modelos de mediaci・ existentes, sacando provecho tanto de las tradiciones del lugar en torno a la soluci・ informal de conflictos, como de las tendencias comparativas e internacionales en torno a la reforma de la soluci・ de conflictos.

El proceso de adecuar la mediaci・ judicial a las necesidades locales debe tener en cuenta las inquietudes leg・imas de los principales participantes en el proceso judicial. El empleo de la mediaci・ debe adaptarse minuciosamente para fomentar su aceptaci・ y efectividad en la cultura legal contempor・ea.

Los esfuerzos iniciales para experimentar con la mediaci・ judicial deben centrarse en una categor・ limitada de conflictos. Con ello se reducir・ la amenaza que se percibe de que la mediaci・ reemplazar?la funci・ del juez en la soluci・ de conflictos de gran relevancia publica.

Al emplear la mediaci・ judicial tanto dentro como fuera de los tribunales y al limitar el n・ero de jueces que han alcanzado la edad de jubilaci・ forzosa, el temor a la jubilaciones judiciales prematuras puede disminuir.

Si se muestra el modo en que abogados pueden incrementar el valor del servicio que ofrecen a sus clientes en este nuevo proceso, se aliviar・n sus inquietudes sobre la disminuci・ del nivel de la remuneraci・ por los servicios legales prestados. Al establecer l・ites legales sobre los tipos de conflictos que pueden tratarse en una mediaci・ judicial se reducir・n los planteamientos que cuestionan la legitimidad de desviar, del escrutinio p・lico, los conflictos de importancia cr・ica. Finalmente, la integraci・ de la mediaci・ con otras reformas judiciales y de procedimiento son muy importantes para asegurarse de que los incentivos para llegar a una soluci・ son lo suficientemente atractivos para que dicha mediaci・ sea efectiva.

La lecci・ de la tradici・

Para cada uno de estos esfuerzos, el conocimiento y la apreciaci・ de la cultura se esencial. La traducci・ y la interpretaci・ son muy importantes. Por ejemplo, en culturas de habla ・abe, es m・ probable que la idea de una concesi・ unilateral (tanazol) sea menos efectiva que la idea alternativa de compromiso (hal wassat) o la concesi・ como parte de una serie de concesiones mutuas (musawama). Tambi・ ha de ser evitada la igualaci・ tosca entre la mediaci・ judicial y otras formas culturales de soluci・ de conflictos (v.g., la mediaci・ en Estados Unidos y el tiaojie en China).

Por ejemplo, seg・ la tradici・ jud・ shadkham (matrimonio), metavekh (corredor de bolsa), borer (rabino/abogado) y shtadlan (intercesor/diplom・ico), todos ・tos se refieren a diferentes actores con diferentes papeles. Los esfuerzos para aprender de estas tradiciones deben darse con suficiente conocimiento sobre las sutiles, pero importantes, diferencias entre las formas culturales existentes y las innovaciones.

A trav・ de este proceso de dise・ y adaptaci・, la comunidad legal debe esforzarse para lograr un consenso amplio antes de poner en pr・tica la reforma. Si no se hace as? se corre el riesgo de sufrir un desenga・. Si los principales integrantes del proceso judicial no est・ dispuestos a participar de buena fe, este proceso, primordialmente consensual y de colaboraci・, ser?en vano.

Una vez que se establezca el dise・ y se desarrolle el consenso, las comunidades legales deber・ elaborar una estrategia para su puesta en pr・tica. El lugar, el alcance y las condiciones de la primera etapa de la puesta en pr・tica, v.g., un proyecto piloto, deber・ decidirse con cuidado. El impacto y las asignaciones presupuestarias, las instalaciones, el proceso de selecci・ y la certificaci・, la capacitaci・ y el desarrollo, la coordinaci・ apropiada con los administradores de los tribunales, la autorizaci・ de reforma por medio de la acci・ administrativa u orden judicial, a falta de legislaci・, y un plazo de tiempo establecido para la puesta en pr・tica, la evaluaci・ y las enmiendas sobre la marcha, todos ・tas son cuestiones cr・icas. La atenci・ previa a estas cuestiones acrecentar?la probabilidad de que la mediaci・ tenga una buena aceptaci・.

Una herramienta para el siglo XXI

La mediaci・ no es una panacea para los conflictos del mundo. La resistencia a sus diversas formas, entre ellas la mediaci・ judicial, seguir?siendo fuerte en algunos medios. Sin embargo, una evaluaci・ de los sistemas judiciales contempor・eos mostrar?que sin alternativas que complementen un juicio, es muy posible que los sistemas formales de litigio no logren su principal objetivo de prestar justicia. Un estudio abierto sobre las reformas en todo el mundo proporcionar?una mayor conciencia de los medios disponibles para resolver los problemas contempor・eos. Una adaptaci・ meditada de los modelos que puedan ponerse en pr・tica asegurar?el mantenimiento de los valores importantes y tambi・ limitar?los obst・ulos a la puesta en pr・tica. La creaci・ de consenso (de abajo hacia arriba) entre los principales participantes del proceso judicial proveer?una base s・ida para la aceptaci・ de decisiones de reforma (de arriba hacia abajo). La puesta en pr・tica efectiva de estrategias ser?cr・ica para la transformaci・ de propuestas bien intencionadas en pr・ticas legales efectivas y beneficiosas.

Por medio de este proceso de evaluaci・, estudio comparativo, adaptaci・, fomento de consenso y aplicaci・ de estrategias, las comunidades legales podr・ utilizar mejor la mediaci・ judicial como una de tantas herramientas destinadas a afrontar los desaf・s en torno a la soluci・ de conflictos del pr・imo siglo.

Principio de p・ina