« La procédure à suivre pour faire comparaître les terroristes devant la justice conformément aux règles de l'État de droit est longue, pesante et inefficace », fait observer M. Peter Raven-Hansen, professeur de droit à l'université George Washington. Pour autant, les États-Unis continuent de respecter la primauté du droit dans le cadre de la lutte mondiale contre le terrorisme, que ce soit au niveau des enquêtes ou des poursuites judiciaires. « Confrontés aux attentats, les États-Unis ont fait appel aux outils classiques du droit pénal, en l'occurrence la surveillance, les arrestations, les détentions et les procès. »

L'histoire des États policiers peu soucieux des lois ne laisse guère planer le doute quant à la façon dont les autorités réagiraient à un attentat. Le gouvernement invoquerait un état d'urgence nationale afin de se doter de nouveaux pouvoirs et de nouvelles mesures « à caractère exceptionnel ». La police, qui épiait déjà discrètement une quantité de gens, élargirait le champ de sa surveillance afin de rechercher les auteurs des attaques. Sans perdre de temps, elle procéderait à l'arrestation des suspects ainsi que des témoins éventuels, voire des dissidents et des détracteurs. Les personnes interpellées seraient tenues en état d'isolement et éventuellement malmenées pour qu'elles passent aux aveux. Enfin, les autorités décideraient secrètement de la culpabilité des détenus (ou tout au moins décideraient-elles de leur attribuer ce qualificatif) et ce n'est qu'après coup qu'elles annonceraient ce jugement, à l'issue de simulacres de procès, qui seraient suivis d'exécutions ou de longues peines de prison. Dans les États irrespectueux du droit, la riposte se fait sans tarder et elle paraît efficace parce qu'elle est décidée par une seule personne, ou du moins un groupe restreint de personnes, dont les ordres font figure de « lois » aux yeux des subalternes.

Confrontés aux attentats, les États-Unis ont fait appel aux outils classiques du droit pénal, en l'occurrence la surveillance, les arrestations, les détentions et les procès. Mais dans un État de droit, où le bon plaisir d'un individu ne fait pas loi, ces outils ne sont le fait ni du président Bush ni de ses conseillers. Ces instruments sont validés par les lois qui figurent dans la Constitution, par celles qu'a adoptées le Congrès et par les règlements provenant de l'exécutif. En outre, à de rares exceptions près, les seuls « pouvoirs d'urgence » qui sont consentis au président découlent de lois que le Congrès a préalablement adoptées, et non pas de pouvoirs qu'il s'octroie parce qu'il les juge nécessaires. Si les moyens conformes au droit s'avèrent trop lents et trop lourds face à la menace terroriste, c'est par une procédure législative publique, et non par décret présidentiel, qu'il convient de les modifier.

La surveillance

La Constitution des États-Unis protège les individus contre « les perquisitions et saisies non motivées ». En temps normal, qu'elle ait lieu au domicile de l'individu ou qu'elle se fasse par des moyens électroniques visant à intercepter des communications, notamment par tables d'écoute, une perquisition est dite « motivée » lorsqu'un juge indépendant y a donné son accord préalable après avoir déterminé, éléments de preuves à l'appui, qu'il y avait une bonne raison de croire qu'un crime avait été commis. Toute preuve obtenue en violation de ces normes peut être jugée inadmissible au tribunal. Toutefois, la Cour suprême des États-Unis reconnaît que la collecte de renseignements en matière de sécurité diffère du rassemblement de pièces à conviction en vue du jugement d'un crime, en partie parce que la première est nécessaire à la prévention de l'espionnage et du terrorisme, tandis que la seconde permet d'élucider des actes qui ont déjà été commis. C'est pourquoi le Congrès a adopté une loi qui donne aux juges indépendants le droit d'autoriser les activités de surveillance visant à recueillir des renseignements en rapport avec des étrangers, mais sans les astreindre au niveau classique de « cause probable ». Le ministère public est uniquement tenu de montrer qu'il y a de bonnes raisons de penser que la cible de la surveillance est un agent étranger ou un terroriste international.

Ce genre de surveillance s'exerçait déjà avant les attaques perpétrées le 11 septembre contre les États-Unis. D'ailleurs, il a permis de recueillir des preuves cruciales contre les terroristes qui ont été jugés pour les attentats à la bombe dont deux ambassades des États-Unis, l'une en Tanzanie et l'autre au Kenya, ont fait l'objet en 1998. Mais avant le 11 septembre, la loi restreignait certains aspects de la surveillance. La presse américaine rapporte ainsi que le ministère public n'avait pas été en mesure d'obtenir le droit de surveiller l'un des hommes dont on soupçonne aujourd'hui qu'il a participé aux attentats du 11 septembre. En outre, avant le 11 septembre, la loi relative à la surveillance des agents étrangers péchait par obsolescence à certains égards. Conçue dans l'optique des tables d'écoute téléphonique, elle se prêtait mal à la surveillance du courrier électronique et à d'autres formes de communications mises au point depuis sa promulgation.

Dès lors, dans la foulée des attentats du 11 septembre, le gouvernement Bush a demandé au Congrès de modifier cette loi. La procédure parlementaire relevant du domaine public aux États-Unis, le débat qui s'est ouvert au Congrès sur ce sujet a été public lui aussi, et les grands organes d'information s'en sont fait l'écho. Les défenseurs du droit au domaine privé se sont opposés à bien des changements que sollicitait le gouvernement, tandis que les partisans du renforcement de la sécurité s'en félicitaient. Après bien des compromis, une nouvelle loi relative à l'élargissement de la surveillance aux fins de sécurité nationale a vu le jour. Celle-ci ne va pas jusqu'à autoriser une surveillance illimitée, ce à quoi on s'attendrait dans un État policier. Un juge indépendant doit encore approuver toutes les mesures de surveillance, lesquelles ne peuvent viser que des agents étrangers ou des terroristes internationaux, des protections spéciales devant être accordées aux citoyens des États-Unis, et les activités autorisées demeurent circonscrites.

Arrestations et détentions

Au cours des sept semaines qui ont suivi les attaques du 11 septembre, le Bureau fédéral d'enquête (FBI) a ordonné la détention de plus de 1.100 personnes. Or la Constitution des États-Unis protège les personnes contre les « saisies » (arrestation et détention) non motivées, et pas seulement contre les « perquisitions ». Aucune loi n'autorise « la détention préventive » à caractère général (le fait de détenir quelqu'un indéfiniment pour l'empêcher de commettre un crime), sauf s'il s'agit d'étrangers d'un pays ennemi en temps de guerre. La police peut interpeller des personnes uniquement lorsqu'elle a de bonnes raisons de soupçonner que celles-ci ont commis un délit ou qu'elles sont impliquées dans un délit, et elle ne peut les détenir qu'à titre temporaire avant de les inculper.

L'arrestation de la plupart de ces 1.100 personnes répondait à ce critère, encore qu'elles ne fussent pas soupçonnées d'avoir trempé dans les attentats du 11 septembre. Elles ont été arrêtées parce qu'elles étaient soupçonnées d'avoir commis des délits sans gravité (infractions au code de la route, usage de fausse identité ou vol de cartes de crédit) - « d'avoir craché sur le trottoir », pour reprendre l'expression du ministre de la justice. Il est rare que les personnes soupçonnées de délits aussi mineurs soient détenues sans avoir le droit de verser une caution ; souvent d'ailleurs, ces délits ne sont même pas passibles de peine de prison. C'est pourquoi la détention de ceux qui avaient « craché sur le trottoir » suscite des débats de plus en plus vifs dans les médias. Les défenseurs des libertés civiles, notamment, reprochent au gouvernement de s'être engagé dans une politique sans précédent et juridiquement controversée de détention préventive pour répondre à la menace du terrorisme.

Environ deux cents des détenus sont des étrangers dont il est raisonnable de penser qu'ils sont en infraction vis-à-vis des lois relatives à l'immigration, par exemple si leur visa d'étudiant est périmé. Avant le 11 septembre, les personnes soupçonnées d'avoir prolongé leur séjour aux États-Unis étaient rarement détenues plus de quelques jours en attendant la finalisation des procédures d'immigration. Leur maintien en détention, depuis le 11 septembre, apporte de l'eau au moulin de ceux qui s'opposent à la détention préventive.

Pour autant, il existe une différence essentielle entre les rafles de suspects et de dissidents effectuées à grands coups de filets et sans restriction aucune dans les États policiers qui méprisent le droit, et les détentions consécutives au 11 septembre. La différence, c'est que le gouvernement des États-Unis est contraint publiquement de justifier en vertu du droit les arrestations auxquelles il procède, même si ses justifications sont critiquées. De surcroît, la loi confère certains droits aux personnes détenues. Elles ont par exemple le droit de faire appel à un avocat et, si elles sont accusées d'un délit ou d'un crime, d'être représentées par un avocat aux frais du ministère public. Le ministère de la justice a affirmé que tous les détenus avaient été informés de ce droit, mais la question de savoir s'il leur a été aisé de le faire valoir comporte des zones d'ombre. De même, il est interdit de brutaliser les détenus, et, à ce jour, personne ne s'est plaint de manière crédible d'avoir été victime de violences.

Dans un État de droit, on préfère généralement modifier une loi qui ne répond plus aux besoins de la société plutôt que la contourner, ou à plus forte raison l'enfreindre. En fait, le ministre de la justice a sollicité du Congrès l'autorisation de détenir indéfiniment tout individu dont il aurait de bonnes raisons de soupçonner qu'il est un terroriste ou qu'il s'apprête à commettre un attentat. Malgré l'état d'urgence lié à la menace terroriste, le Congrès n'a pas accédé à la demande du ministre, n'étant convaincu ni de la nécessité d'étendre les pouvoirs du gouvernement en matière de détention ni de la constitutionnalité d'une telle mesure. Les législateurs ont cependant renforcé ses moyens d'action, encore que modestement, en lui donnant le droit de détenir les étrangers pendant une courte période de temps avant d'entamer une procédure judiciaire à leur encontre pour des questions d'immigration.

Les procès

La Constitution des États-Unis garantit une gamme de droits importants aux personnes accusées d'un délit ou d'un crime. Premièrement, et c'est sans doute le point le plus important, tout individu a le droit d'être jugé promptement et publiquement. Il a le droit de confronter les témoins à charge et d'être instruit de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui. Il a le droit d'être représenté par un avocat aux frais du gouvernement. Il a le droit d'être jugé par un jury composé de simples citoyens impartiaux qui devront déterminer si les preuves présentées confirment sa culpabilité « au-delà de tout doute raisonnable ». Enfin, il a le droit de voir tout élément de preuve dont le ministère public serait en possession et qui pourrait attester son innocence.

Ces droits ont été reconnus aux terroristes qui ont été jugés aux États-Unis pour l'attentat à la bombe perpétré contre le World Trade Center en 1993, pour celui qui a eu lieu à Oklahoma City en 1995 et pour ceux qui ont été commis en 1998 contre des ambassades. Dans cette dernière affaire, par exemple, les avocats de la défense ont réussi, tout au long des cinq mois de procès intentés aux accusés mis en examen en même temps qu'Oussama ben Laden, à titre de membres du réseau Al-Qaïda, à faire éliminer certains chefs d'accusation, à déclarer illicites certains aspects de la surveillance et à rejeter certaines des pièces à conviction. Cependant, après avoir entendu 205 témoins, le jury a déclaré les accusés coupables, au-delà de tout doute raisonnable, d'avoir plastiqué les ambassades des États-Unis.

Si elles se sont toutes soldées à ce jour par la condamnation des accusés, les poursuites judiciaires entamées contre des terroristes présumés donnent cependant du fil à retordre au ministère public. Un inconvénient de taille quand on juge des terroristes, c'est qu'une partie des pièces à conviction (ou des pièces qu'ils ont le droit de voir) peuvent avoir été obtenues auprès de sources secrètes ou à l'aide de méthodes relevant du renseignement. Or la divulgation de tels éléments risque de compromettre ces sources et ces méthodes. Tel est le cas du procès au cours duquel le ministère public a été contraint de divulguer certaines informations dont il avait pris connaissance en interceptant électroniquement une communication entre des membres du réseau Al-Qaïda. Peu de temps après la divulgation de cette information, le réseau renonçait à cette voie de communication, et cette source de renseignement se trouvait tarie.

La parade à ce risque (ne communiquer ces pièces ni aux personnes accusées de terrorisme ni à leurs avocats) saute aux yeux, mais le droit des États-Unis l'interdit. Toutefois, dans des affaires d'immigration ne relevant pas de la justice pénale et qui avaient pour but d'expulser des États-Unis des personnes soupçonnées de terrorisme, le ministère public a déjà tenté de garder certaines pièces à conviction secrètes quand cette mesure se révélait nécessaire à la protection des sources et des méthodes liées au renseignement. Là encore, le recours aux preuves secrètes pourrait contrevenir à la loi. Au moins trois tribunaux de première instance ont rejeté des décisions prises sur cette base par les services d'immigration, arguant qu'une telle démarche contrevenait au droit qu'ont les étrangers de bénéficier d'une procédure régulière, conformément à la Constitution. Mais ces jugements font l'impasse sur la question de savoir si le gouvernement est autorisé à recourir aux preuves secrètes dans d'autres régions du pays, et la Cour suprême, qui pourrait trancher la question pour l'ensemble du territoire, ne s'est pas encore prononcée sur ce point.

Avant le 11 septembre, un certain nombre de parlementaires avaient proposé une loi visant à empêcher les services d'immigration de garder le silence sur les preuves qu'ils décideraient d'invoquer. Dans la foulée des événements du 11 septembre, une telle proposition de loi ne recueille plus guère de soutien, tout au moins pour le moment. C'est donc aux tribunaux qu'il appartient encore de décider au cas par cas s'il est possible d'invoquer des preuves secrètes dans les affaires d'immigration, en attendant que la Cour suprême ou le Congrès règle la question une fois pour toutes.

Conclusion

La procédure à suivre pour traduire les terroristes en justice conformément aux règles de l'État de droit est longue, pesante et inefficace. Elle peut même se solder par un échec, si des éléments de preuve essentiels sont exclus parce qu'ils ont été obtenus dans le cadre d'une surveillance illicite, que le ministère public estime ne pas pouvoir risquer de compromettre certaines de ses sources ou de ses méthodes de renseignement ou que les pièces à conviction se révèlent insuffisantes pour convaincre le jury de la culpabilité de l'accusé au-delà de tout doute raisonnable (même si sa culpabilité est plus que probable). Comme l'a dit un jour la Cour suprême en décidant de libérer un terroriste qui avait été jugé au mépris d'une procédure régulière pendant la guerre de Sécession :

« Le pouvoir de châtier ne peut s'exercer que par les moyens prévus à cette fin par les lois, et si celles-ci sont inefficaces, elles confèrent l'immunité en assurant une protection contre le châtiment, indépendamment du degré (...) auquel les crimes ont pu choquer le pays ou compromettre sa sécurité. C'est par la protection des lois que l'on garantit les droits de l'homme ; que l'on retire cette protection, et ces droits se trouvent à la merci des dirigeants néfastes et des clameurs d'un peuple déchaîné. »

Tout en cherchant à se protéger contre les terroristes, les États-Unis ne renonceront jamais à la protection des lois.

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(Note de la rédaction - Le professeur Raven-Hansen a rédigé cet article avant que le président Bush, en vertu de l'autorité que lui accorde la Loi de 1976 sur les urgences nationales, ne publie le décret militaire du 13 novembre 2001 autorisant des tribunaux militaires à juger tout individu n'ayant pas la citoyenneté américaine qui est accusé de terrorisme.)

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