La protección de los derechos de propiedad intelectual de artículos tales como programas de computadora, productos farmacéuticos y películas, es algo que, a la larga, redunda en el interés de los países en desarrollo, aun si a corto plazo no es probable que vayan a ser exportadores de estos productos, afirman Jonathan Zavin y Scott M. Martin.

Añaden que la falta de protección de los derechos de propiedad intelectual disuadirá a los fabricantes legítimos de vender sus productos en esos países y frenará el desarrollo de industrias nacionales basadas en el conocimiento.

Alegan, asimismo, que los países que aprueban leyes para proteger la propiedad intelectual deben toman, al mismo tiempo, medidas que garanticen su cumplimiento.

Jonathan Zavin, socio del bufete Richards & O'Neil, de Nueva York, es presidente de los departamentos de litigios y propiedad intelectual. Scott M. Martin es asesor legal adjunto y vicepresidente del departamento de propiedad intelectual de la Paramount Pictures Corporation de Los Angeles. Los señores Zavin y Martin han viajado a una serie de países en desarrollo y en transición para tratar del respeto de los derechos de propiedad intelectual con ministros de gobierno y grupos representativos de diversas industrias.

En los últimos años, los países desarrollados han dado gran importancia a la protección mundial de la propiedad intelectual. En 1994, esto condujo a la adopción del Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (conocido por TRIP), como parte de las negociaciones comerciales de la Ronda Uruguay. El TRIP, al que se han adherido más de 100 países, exige a los países miembros, con raras excepciones, brindar un alto nivel de protección a los derechos de propiedad intelectual y proporcionar mecanismos que garanticen el respeto efectivo de esos derechos.

Un importante argumento presentado por los países desarrollados para la protección y el respecto de los derechos de propiedad intelectual es que ello conducirá a una intensificación del comercio internacional para beneficio de todos. No obstante, dado que los países desarrollados son los principales exportadores netos de propiedad intelectual, este argumento parece ir en beneficio de sus intereses. Es evidente que dicha protección hace que aumenten sus exportaciones al mantener fuera de sus mercados los productos conseguidos gracias a la piratería.

La cuestión que se plantea es, por lo tanto, si los países en desarrollo tienen un interés tan obvio en proteger los derechos de propiedad intelectual. Creemos que sí, y que dicha protección debe ocupar un lugar destacado en el programa de todos los países que aspiran al crecimiento económico y a la condición de miembros plenos de la economía mundial.

1. La protección efectiva de la propiedad intelectual intensificará en última instancia el comercio internacional y el desarrollo de los países menos desarrollados.

El comercio internacional de propiedad intelectual abarca las industrias de cinematografía, televisión, música y editoriales, la industria de programas de computadora, la farmacéutica, la de comunicaciones, la aeroespacial y muchas otras. Todas estas industrias dependen en gran medida de la protección otorgada por las leyes de derechos de autor, marcas registradas y patentes. Debido a que los países menos desarrollados no suelen ser exportadores de estos tipos de productos, a primera vista parecería que tienen menos motivos de interesarse por la protección de la propiedad intelectual. Se podría incluso argüir que para intensificar su desarrollo económico, la protección de la propiedad intelectual ni siquiera es conveniente. Los argumentos podrían incluir los razonamientos siguientes:

Los países en desarrollo podrían aducir que la protección de la propiedad intelectual frenaría su desarrollo económico. Según este argumento, los países menos desarrollados no pueden permitirse pagar la importación de propiedad intelectual legítima no usurpada. Si se les obliga a hacerlo, sus ciudadanos e industrias dispondrán de menos propiedad intelectual y tecnología. Esto haría que disminuyesen sus perspectivas de desarrollo económico y ampliación de comercio. Para dar un ejemplo de este razonamiento: si un país obliga a su población a usar sólo ejemplares legales de programas de computadora, pocas personas podrán obtenerlos y el país se retrasará aun más tecnológicamente.

Los países menos desarrollados también podrían alegar que ofrecer mayor protección a la propiedad intelectual no contribuirá a ampliar su comercio con otros países porque no suelen exportar películas, libros, discos, programas de computadora originales y otros productos similares. Cuando crean obras de ese tipo, están protegidas por los países desarrollados, incluso si el país de origen no hace respetar debidamente los derechos de propiedad intelectual dentro de sus propias fronteras.

Las empresas miltinacionales que necesitan la protección de la propiedad intelectual para sus productos se muestran reacias a establecerse en países que no ofrecen este tipo de protección. Por ejemplo, es difícil imaginar que una empresa fabricante de discos instale una fábrica de discos compactos en un país que no ofrezca una protección adecuada contra la piratería de discos.

Si bien la falta de inclinación a establecer una fábrica en determinado país pudiera parecer especulativa, la de enviar productos a dicho país no lo es. De hecho, muchas compañías que trabajan con propiedad intelectual son reacias a distribuir sus productos en países que no protegen la propiedad intelectual. Si su propiedad no puede ser protegida, con frecuencia se niegan a conceder licencias a distribuidores legítimos y, sencillamente, dejan de lado el mercado. Esto significa que no prosperarán en el país canales de distribución legítimos, nacionales, que contribuyen al fisco. Ni tampoco se cultivará la experiencia nacional en materia de licencias y distribución. El mercado, bien sea de cintas de vídeo para el hogar, programas de computadora, o incluso productos farmacéuticos, lo abastecerán, en cambio, falsificadores o importadores ilícitos.

El mercado de un país que no protege la propiedad intelectual tenderá a inundarse de productos ilícitos de calidad inferior. Si bien para el desarrollo económico o el comercio internacional de un país, el hecho de que sus ciudadanos vean cintas de vídeo de baja calidad que han sido tomadas de manera subrepticia con una cámara de mano en un cine puede no ser importante, el que un país incorpore en su infraestructura tecnología moderna y pueda pedir apoyo técnico autorizado sí lo es. Si los productores legítimos de propiedad intelectual se mantienen alejados de un mercado porque sus productos no están protegidos, los productos disponibles en el mercado tenderán a ser de calidad inferior y no tendrán respaldo, no serán susceptibles de mejora, y ni siquiera serán, necesariamente, utilizables. Esto no sólo sucede con los programas de computadora, sino también con otros productos tales como los farmacéuticos patentados y los de comunicación, en los que el material protegido por el derecho de autor o la patente es fundamental para el producto. Así pues, aunque la disponibilidad de productos pirateados pudiera parecer una ventaja económica a corto plazo, a largo plazo impedirá, inevitablemente, el desarrollo de un país.

El cumplimiento de los requisitos del derecho internacional en cuanto a la protección de la propiedad intelectual es importante no sólo si un país desea ser miembro participante de la comunidad mundial, sino también si desea evitar sanciones comerciales que pueden tener repercusiones económicas sobre el comercio mucho más allá de los límites de las industrias de propiedad intelectual. El acuerdo TRIP contiene determinadas cláusulas transitorias que eximen a "países en desarrollo miembros" y a "países menos desarrollados miembros" de muchos de sus requisitos, incluidos algunos de los relativos a la garantía del respeto de los derechos durante un número limitado de años. Ahora bien, incluso si dicha exención está permitida por el TRIP y, por consiguiente, un país no corre peligro de ser sancionado por no atenerse inmediatamente a los mandatos del acuerdo, pudiera no redundar en el mejor interés del país aprovecharse de esas cláusulas transitorias durante largo tiempo. Si hemos de creer que, en definitiva, redundará en beneficio económico de todos los países proteger la propiedad intelectual, cuanto más tiempo se invoque la exención contenida en la cláusula, mayor será el perjuicio económico a largo plazo del país interesado.

El motivo estrictamente económico que mueve a un país a proteger la propiedad intelectual mediante una legislación adecuada y una política emprendedora de ejecución es tal vez el más importante. Si un país no protege la propiedad intelectual, es menos probable que desarrolle sus propias industrias de este sector. El estímulo y el florecimiento de autores e inventores nacionales depende en gran medida de su capacidad de aprender a vivir de su trabajo. Sin dicha protección, disminuyen las probabilidades de creación de propiedad intelectual nacional, y el país en desarrollo puede quedar permanentemente relegado al papel de importador neto de propiedad intelectual.

II. Los derechos de propiedad intelectual, para ser útiles deben ser respetados

Con el fin de adherirse a varios acuerdos internacionales o unirse a determinadas organizaciones internacionales o regionales, muchos países en desarrollo han aprobado leyes de propiedad intelectual modernas y sumamente refinadas. A primera vista, parecería que todas las formas de propiedad intelectual estarían más que suficientemente aplicadas en dichos países. La realidad puede ser muy distinta, porque las leyes no siempre se ejecutan debidamente. La aprobación de esas leyes constituye, ciertamente, un primer paso hacia la protección de la propiedad intelectual y, a veces, produce el resultado inmediato de permitir al país que las ha promulgado adherirse a muchos acuerdos internacionales fundamentales. Ahora bien, la mera aprobación de estas leyes sin una ejecución efectiva no engañará durante mucho tiempo a la comunidad interesada en la protección de la propiedad intelectual. Ni tampoco la mera aprobación dará al país los beneficios a largo plazo que se derivan de la protección de la propiedad intelectual.

La Parte III del acuerdo TRIP exige a los países establecer mecanismos para garantizar el respeto efectivo de los derechos de propiedad intelectual. Estos mecanismos son importantes y útiles. Pero parece que muchos países no pueden hacer cumplir sus propias y relativamente recientes leyes de propiedad intelectual, por una serie de motivos básicos.

Las leyes de muchos países en desarrollo se han redactado siguiendo el modelo de las de Estados Unidos o de Europa (sobre todo de Francia). Si bien estos modelos difieren en algunos aspectos, todos ellos dependen básicamente de la ejecución de la ley mediante la acción privada de los titulares de propiedad intelectual más que mediante la intervención del gobierno. En Estados Unidos, por ejemplo, aunque los fiscales del estado pueden tomar la iniciativa en el procesamiento de un infractor importante de los derechos de propiedad intelectual, la mayor parte de la labor para hacer valer estos derechos la realiza el titular o el concesionario de una licencia de dichos derechos mediante la acción civil privada.

Uno de los principales motivos por los que la ejecución mediante la acción privada funciona en los países desarrollados es que la ley ofrece suficientes incentivos al titular de la propiedad intelectual para que se pueda justificar desde el punto de vista económico; es decir, como regla general, la acción ejecutoria no debería costar más que lo que se puede recuperar. Aunque muchos países han adoptado estos modelos, algunos han dejado fuera determinados elementos necesarios para que funcione la acción privada. Concretamente, la viabilidad económica de la acción privada a menudo depende de que se exija al infractor pagar las costas de la acción legal, incluidos los honorarios del abogado. También depende de la capacidad de un juez (o jurado) de conceder indemnización monetaria considerable por daños y perjuicios, incluso si el titular de la propiedad intelectual no puede precisar la cantidad de su pérdida financiera real. Debido al carácter de la propiedad intelectual, la demostración de una pérdida concreta real causada por la infracción a veces puede ser difícil o imposible; si se exige dicha demostración, la capacidad de proteger la propiedad puede ser efímera. Los países deben examinar sus leyes para verificar que sea económicamente sensato, desde el punto de vista práctico, el que un titular de propiedad intelectual trate por iniciativa propia de hacer cumplir la ley.

El derecho relativo a la propiedad intelectual debe prever algún tipo de recurso temporal rápido. Con frecuencia, a un titular de propiedad intelectual le reporta escasos beneficios entablar una acción judicial por daños y perjuicios una vez cometida la infracción. Los daños y perjuicios ocasionados al producto legítimo se habrán producido mucho antes de que el caso llegue a juicio y el infractor es, a menudo, incapaz de indemnizar al titular por pérdidas monetarias. Tiene que haber algún procedimiento relativamente rápido que permita a un titular de propiedad intelectual solicitar y obtener remedio inmediato, incluido el requerimiento judicial, el decomiso de los artículos con los que se han usurpado sus derechos, y otras acciones análogas.

En muchos países, los jueces (y a veces también el colegio de abogados) no están familiarizados con las leyes sobre propiedad intelectual y no están muy seguros de cómo se deben aplicar y ejecutar. Es necesario educarlos para que comprendan que los derechos intangibles se deben tomar con tanta seriedad como los derechos de propiedad de los bienes tangibles. La inclinación de los jueces a conceder daños y perjuicios de una cuantía suficiente como para actuar como disuasivo, así como la eficacia del recurso provisional rápido al que se ha hecho alusión anteriormente, dependen de unos jueces concientes de la necesidad e idoneidad de dichos recursos.

Los gobiernos de los países en desarrollo con frecuencia se enfrentan a una serie de problemas jurídicos enormes. En vista de estos otros problemas, el respeto de los derechos de propiedad intelectual a menudo pasa a segundo plano, sobre todo allí donde se cree que ese respeto sólo beneficia a las empresas extranjeras acaudaladas. Pero si los gobiernos piensan en los beneficios económicos a largo plazo para su país, en lo que se refiere a comercio, desarrollo económico y cumplimiento de obligaciones internacionales, es posible concederle al respeto de esos derechos un grado más alto de prioridad.