Aunque la creación de la Organización Mundial del Comercio ha contribuido grandemente al avance de la liberalización del comercio mundial, la formulación de normas internacionales de inversión obligatorias, en cambio, está rezagada, dice Daniel M. Price, presidente del Grupo de Ejercicio Profesional Internacional de la firma de abogados Powell, Goldstein, Frazer & Murphy. Price ocupó el cargo de asesor jurídico adjunto en la Oficina del Representante de Comercio de Estados Unidos de 1989 a 1992, cuando tuvo oportunidad de negociar numerosos acuerdos internacionales de inversión, entre ellos el capítulo sobre inversión del Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte.

El flujo del comercio y el flujo de la inversión son interdependientes. Para lograr los beneficios de la liberalización económica es preciso tratar las barreras a la inversión con el mismo criterio amplio que se aplica a las barreras al comercio. Con todo, aunque la conclusión de la Ronda Uruguay y la creación de la Organización Mundial del Comercio ha sido muy efectiva en el campo del comercio, la formulación de normas internacionales de inversión obligatorias está rezagada.

Durante años los países desarrollados, obviamente, han venido negociando tratados bilaterales sobre inversión con los países en desarrollo. Sin embargo, no ha existido un acuerdo multilateral que establezca normas amplias sobre la inversión extranjera.

Ahora esto está cambiando. Las negociaciones actuales en París para un Acuerdo Multilateral sobre Inversión (AMI), dentro de la Organización para Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), han llegado a su etapa final. Por primera vez los países desarrollados asumen mutuamente los mismos compromisos que tradicionalmente buscaban de los países en desarrollo.

Es indudable que subsisten problemas básicos que deben solucionarse en las negociaciones, pero ya se puede percibir la forma de un acuerdo bastante prometedor para los inversionistas internacionales y las economías que se beneficien de sus actividades.

ELEMENTOS DEL ACUERDO

Aunque de ninguna manera se puede decir que las negociaciones han concluido, ya han surgido los elementos claves del AMI. A continuación se resumen algunas de las consideraciones principales y se destacan ciertos puntos esenciales que merecen tenerse en cuenta para poder tener un acuerdo realmente útil.

Amplio alcance: es probable que el AMI contenga una definición muy amplia de la inversión. La inversión puede incluir todo tipo de bienes tangibles e intangibles, propiedad y otros intereses en una empresa que permitan al inversionista participar en la ingreso o las utilidades; derechos de propiedad intelectual; derechos emanados de contratos, tales como acuerdos de concesión y licencias; derechos conferidos por la ley y cualquier promesa de capital o bienes para el territorio de otra de las partes del acuerdo, en espera de obtener ganancias. Es esencial una definición amplia ya que las formas de inversión cambian rápidamente.

No discriminación: a los inversionistas y sus inversiones se les debe otorgar el trato que sea mejor, bien sea el trato nacional o el de nación más favorecida (NMF), en cuanto al establecimiento y explotación de las inversiones. La no discriminación es el requisito esencial de un acuerdo sobre inversión eficaz y, hasta la fecha, las negociaciones han acatado este principio. Cuando un país se compromete a ofrecer a los inversionistas de otro Estado parte un trato no menos favorable que el otorgado a las empresas nacionales, el país garantiza una oportunidad de competitividad igual para los inversionistas y sus inversiones.

Liberalización: con el fin cubrir aspectos en los que la legislación interna no ofrece trato nacional o de NMF, el AMI debe contener compromisos iniciales importantes de liberalización. Un acuerdo que simplemente mantenga las barreras existentes no es suficiente. La liberalización sectorial, la eliminación de la selección y la participación y la privatización no discriminatorias son tres objetivos principales del acceso al mercado que es necesario lograr para finalizar el acuerdo.

Excepciones limitadas y transparencia: el panorama de la inversión ya ofrece numerosos ejemplos de acuerdos cuyas normas, aunque bien formuladas, son anuladas por las excepciones. Las normas del AMI serán eficaces sólo hasta el punto que sus excepciones sean limitadas. Es necesario que las excepciones, incluso las relacionadas con la seguridad nacional, se estipulen en forma restringida y precisa. Las excepciones deben: (1) limitarse a las medidas existentes que afectan el derecho a establecer la inversión solamente, no su trato después de que ésta ha sido establecida (i.e., una vez se ha hecho la inversión), (2) estar sujetas a su eliminación gradual y, (3) estar estruturadas de manera que eviten la ampliación futura de medidas incongruentes. Análogamente, una vez se limite una excepción, bien sea por medio de eliminación gradual programada o unilateralmente, no deberá ser posible reimponerla. No debe permitirse la segregación sectorial amplia, en contraposición a las excepciones de medidas específicas. Las excepciones expansionistas e imprecisas, como las de "cultura", son especialmente destructoras y pueden restarle fuerza a las protecciones para una amplia gama de inversiones. Entre más concreta y específica sea una excepción, mayor la liberalización de facto.

Prohibición de requisitos de operación: debe eliminarse una amplia gama de requisitos de operación que distorsionan el mercado y la inversión. Esta incluiría los requisitos de contenido nacional, los requisitos de manufactura nacional, el requisito de equilibrar la balanza comercial, requisitos de transferencia de tecnología y demás barreras que comúnmente se imponen a las empresas multinacionales como resultado de la tecnología y las políticas de inversión nacionales. Tales requisitos, aunque todavía atractivos para algunos gobiernos que reciben la inversión, son contraproducentes. Cada vez más las compañías rehúsan aceptar la transferencia de tecnología o las restricciones de montaje en el extranjero como el precio para obtener derechos o, en efecto, para lograr participación en los programas de investigación y desarrollo financiados por el gobierno.

Libertad para las remesas financieras: se debe permitir a los inversionistas hacer las remesas financieras relacionadas con sus inversiones y obtener las divisas para las mismas. Ello incluye repatriación de utilidades, pagos de capital e interés, beneficios derivados de la liquidación o venta de la inversión, gastos de administración y licencias y pagos de importaciones.

Movimiento de personal clave: los inversionistas deben tener derecho a nombrar y movilizar el personal clave, incluso personal técnico y consultores.

Circulación de información: el AMI debe estipular la libre circulación de datos, teniendo en cuenta el respeto a la intimidad en cuanto al flujo transfronterizo de la información.

Expropiación: el AMI ofrecerá protección a los inversionistas extranjeros contra la expropiación directa e indirecta y la nacionalización. Para proteger la inversión en forma efectiva, las expropiaciones deben tener una finalidad pública, deben realizarse en forma no discriminatoria e ir acompañadas de una compensación oportuna, debida y efectiva.

Trato justo y equitativo: es necesario otorgar trato justo y equitativo a las inversiones. Tal disposición incorporaría en el acuerdo pautas en desarrollo del derecho internacional.

Monopolios: el acceso al mercado para los inversionistas debe facilitarse obligando a los signatarios a prohibir el ejercicio de poder abusivo por parte de los monopolios, tanto privados como gubernamentales. Debe alentarse la desmonopolización de sectores, incluso aquellos tradicionalmente sujetos a competencia limitada en los países desarrollados, como las telecomunicaciones. Se debe prohibir el trato preferencial para las entidades de propiedad estatal y para los consorcios industriales organizados por el gobierno.

Solución de controversias: el AMI debe ofrecer mecanismos por medio de los cuales tanto los Estados como los inversionistas puedan hacer cumplir las disposiciones del acuerdo y buscar resarcimiento en caso de infracción.

Entre inversionista y el Estado: el AMI debe hacer posible para los inversionistas entablar procesos de arbitraje contra el Estado donde ha hecho su inversión ante foros internacionalmente reconocidos, como el Centro para la Solución de Controversias en la Inversión. Las controversias en la inversión deben incluir supuestas violaciones del AMI y de acuerdos de inversión entre el Estado y el inversionista. El AMI debe permitir al inversionista demandar compensación monetaria y, cuando sea del caso, una decisión que requiera del estado el cumplimiento con los términos del AMI.

Entre Estado y Estado: el AMI debe contemplar el arbitraje obligatorio de cualquier controversia entre los Estados partes y debe especificar las sanciones si se incumple el fallo. Debe también permitir al Estado presentar una queja en contra de otro Estado en nombre del inversionista, con las disposiciones del caso para impedir doble indemnización.

PROBLEMAS PENDIENTES

Se ha progresado mucho en sentar las bases de las normas fundamentales para la protección de la inversión. Ahora comienza la labor difícil de negociar las listas de excepciones a las normas generales de trato nacional y acceso al mercado. A este respecto, varios Estados han insistido en excepciones que podrían en realidad abrumar las obligaciones mismas. Por ejemplo, la Unión Europea ha insistido hasta la fecha en que deben hacerse excepciones para permitir preferencias entre los miembros de la organización regional de integración económica. Las excepciones que permitan a los estados miembros ofrecerse mutuamente preferencias de inversión no acordadas a otros miembros de la OCDE limitarían significativamente los beneficios del AMI y haría ilusorio el trato nacional y los compromisos de NMF.

Otro punto contencioso sobre el tapete es el esfuerzo por controlar la capacidad de Estados Unidos para imponer medidas extraterritoriales, como las que tomó con respecto a la denominada ley Helms-Burton. Numerosos socios en las negociaciones buscan limitar la habilidad de Estados Unidos para imponer sanciones sobre entidades no estadounidenses por conducta que tiene lugar fuera de sus fronteras.

Finalmente, como ya se indicó, algunos Estados insisten en una excepción para las llamadas "industrias culturales", que permitiría la limitación de las normas del AMI. Habida cuenta la revolución que ha tenido lugar en la informática y la transformación del contenido y medio de transmisión, tal excepción podría restringir en forma significativa mercados muy importantes para los inversionistas extranjeros.

DESPUES DEL AMI

Entre los miembros de la OCDE están países donde se encuentra la mayor inversión extranjera, así como las compañías que son las mayores inversionistas en el extranjero. Por ende, los miembros de la OCDE tienen el mayor interés en la conclusión de un acuerdo. Lo que es de igual importancia, un acuerdo sobre inversión que incorpore los últimos conocimientos en la materia y fije pautas elevadas servirá de modelo para negociaciones futuras en este campo.

Por tanto, el AMI no debe considerarse el final del proceso, sino el comienzo. El próximo paso esencial es ampliar la composición del AMI mediante la adhesión y, en última instancia, la incorporación de sus normas en un acuerdo dentro del marco de la OMC.

Las empresas mundiales y las economías a las que contribuyen dependen en forma vital del flujo del comercio y la inversión. Los Estados que son sede de dichas empresas, así como los que reciben inversión extranjera se benefician del mejoramiento del régimen internacional de inversión.