Bien que la création de l'Organisation mondiale du commerce ait fait beaucoup pour promouvoir la libéralisation du commerce mondial, la formulation de règles internationales ayant force exécutoire en matière d'investissement marque le pas, affirme M. Daniel Price, président du groupe d'avocats internationaux du cabinet Powell, Goldstein, Frazer & Murphy. De 1989 à 1992, M. Price a occupé les fonctions de conseiller juridique adjoint au Bureau du représentant des États-Unis aux négociations commerciales internationales. En cette qualité, il a participé à la négociation de nombreux accords internationaux relatifs aux investissements, y compris le chapitre sur les investissements de l'Accord de libre-échange nord-américain.

Les échanges commerciaux et les investissement internationaux sont interdépendants. Pour tirer profit de la libéralisation économique, il faut traiter les obstacles à l'investissement d'une manière aussi exhaustive que les obstacles commerciaux. Pourtant, si la conclusion des négociations du cycle d'Uruguay et la création de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) ont fait beaucoup pour le commerce, la formulation de règles internationales ayant force exécutoire en matière d'investissement marque le pas.

Certes, depuis des années, les pays industriels négocient avec les pays en développement des accords bilatéraux portant sur les investissements. Cependant, il n'y a pas d'accord multilatéral établissant des règles d'ensemble pour l'investissement étranger.

Cela est en train de changer. Les négociations en vue de la conclusion d'un Accord multilatéral sur l'investissement (AMI) au sein de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) à Paris entrent à présent dans leur phase finale. Pour la première fois, les pays industriels vont prendre les mêmes engagements les uns envers les autres que ceux qu'ils exigeaient traditionnellement des pays en développement.

Il est vrai que les négociations doivent encore permettre de résoudre certains problèmes fondamentaux, mais on commence à entrevoir un accord qui s'annonce très prometteur pour les investisseurs internationaux et pour les pays qui bénéficient de leurs activités.

Les éléments de l'accord

Certes, les négociations sont loin d'être terminées, mais les principaux éléments de l'Accord multilatéral sur les investissements se dessinent déjà. On trouvera ci-après un résumé de certaines des grandes questions qui restent à régler et un rappel de points essentiels dont il faudra tenir compte si l'on veut conclure un accord véritablement utile.

Large champ d'application : l'AMI contiendra vraisemblablement une définition très large de l'investissement. Par investissement, on entend l'acquisition de toutes formes de biens meubles et immeubles, de la propriété et d'autres intérêts dans une entreprise, acquisition qui donne droit au propriétaire à une part ou à la totalité des revenus ou des bénéfices, les droits de propriété intellectuelle, les droits découlant de contrats tels qu'accords de concession et accords de licence, les droits conférés par la loi et tout autre engagement de capital ou de biens sur le territoire d'une autre État dans l'espoir d'en retirer un gain financier. Il est essentiel que la définition soit très large, car les formes d'investissement évoluent rapidement.

Non-discrimination : les investisseurs doivent se voir accorder le traitement national ou le bénéfice de la clause de la nation la plus favorisée pour leurs investissements et leur exploitation. La non-discrimination est indispensable à tout accord d'investissement, et les négociations menées jusqu'ici se sont conformées à ce principe. En s'engageant à accorder aux investisseurs d'une autre État un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres investisseurs nationaux, un État garantit aux investisseurs et à leurs investissements le même traitement qu'à leurs concurrents.

Libéralisation : pour traiter des domaines où le droit national n'accorde pas le traitement national ou le bénéfice de la clause de la nation la plus favorisée, l'AMI devra comporter d'emblée de subtantiels engagements de libéralisation. Un accord qui se contente de maintenir les obstacles actuels ne saurait suffire. La libéralisation de certains secteurs, l'élimination de la présélection ainsi que la participation et la privatisation non-discriminatoires sont les trois principaux objectifs d'accès au marché qui doivent être visés lors de la conclusion de l'accord.

Nombre limité d'exceptions et transparence : les investissements offrent d'ores et déjà quantité d'exemples d'accords dont les règles, si bien formulées soient-elles, disparaissent devant les exceptions. Les règles de l'AMI ne seront efficaces que dans la mesure où les exceptions à ces règles seront limitées. Les exceptions, y compris celles qui ont trait à la sécurité nationale, doivent être étroitement circonscrites et clairement formulées. 1) Elles doivent être limitées aux mesures en vigueur concernant les droits d'établissement et ne pas s'étendre au traitement après établissement (c'est-à-dire après la réalisation de l'investissement). 2) Elle doivent pouvoir être supprimées progressivement. 3) Enfin, elles doivent structurées de manière à empêcher l'apparition de mesures incohérentes. De même, une fois que le champ d'une exception a été limité, que ce soit dans le cadre d'un calendrier ou de façon unilatérale, la restriction ne peut être de nouveau imposée. Les larges exceptions sectorielles, par opposition aux exceptions frappant certaines mesures précises, ne doivent pas être permises. Les exceptions de grande ampleur et mal définies, telles que celles demandées pour raison « culturelle », sont particulièrement nuisibles et peuvent retirer toute substance aux protections accordées à de larges catégories d'investissements. Plus l'exception est spécifique, plus grande est la libéralisation de facto.

Interdiction des obligations de résultat : il convient de supprimer un large éventail d'obligations de résultat qui introduisent des distorsions dans le commerce et les investissements. Parmi les obligations à interdire devraient figurer l'obligation d'un contenu local, l'équilibre des échanges, l'obligation de transferts de technologie et d'autres obstacles couramment imposés aux entreprises multinationales en matière de technologie ou d'investissements. De telles obligations, malgré les attraits qu'elles peuvent encore inspirer aux gouvernements de certains pays bénéficiaires, sont nuisibles. Les entreprises sont de plus en plus réticentes à accepter que leur soient imposées des restrictions en matière de transfert de technologie ou de sources d'approvisionnement comme prix pour l'obtention de droits d'établissement ou, en fait, de droits de participer aux programmes de recherche et de développement financés par l'État.

Liberté de transfert de fonds : les investisseurs doivent pouvoir effectuer des transferts de fonds en rapport avec leurs investissements et obtenir les devises nécessaires à cet effet. Cela implique la liberté de rapatrier leurs bénéficies, le montant des paiements dus au titre du principal et des intérêts, le produit de la liquidation ou de la vente de leurs investissements, les honoraires de gestion, les redevances de licence ainsi que les paiements au titre d'importations.

Liberté de décision concernant le « personnel-clé » : les investisseurs devraient avoir le droit de recruter et de transférer les membres de leur personnel qui accomplissent des fonctions indispensables, y compris le personnel technique et les consultants.

Circulation des données : l'AMI devrait permettre la libre ciculation des données tout en répondant au souci de confidentialité à propos de la circulation de l'information à travers les frontières.

Expropriation : l'AMI assurera la protection des investisseurs étrangers contre l'expropriation directe et indirecte et contre la nationalisation. Pour bien protéger les investissements, les expropriations doivent répondre à l'intérêt public, s'effectuer d'une manière non discriminatoire et s'accompagner d'une indemnisation rapide, adéquate et effective.

Traitement juste et équitable : les investissements doivent être traités avec justice et équité. Pour ce faire, l'accord doit se conformer à l'évolution des règles de droit international.

Monopoles : il convient de faciliter l'accès des investisseurs au marché en obligeant les signataires à interdire l'exercice d'un abus de pouvoir par les monopoles privés et publics. Il faut encourager la démonopolisation de certains secteurs, notamment de ceux qui sont traditionnellement soumis à une concurrence limitée dans les pays industriels, tels que les télécommunications. Le régime préférentiel accordé aux entreprises d'État et aux consortiums industriels organisés par l'État devrait être aboli.

Règlement des différends : l'AMI devrait comprendre des mécanismes de nature à permettre aux États parties et aux investisseurs de faire respecter ses dispositions et d'intenter un recours en cas de violation de l'une d'elles.

Recours d'un investisseur contre un État : l'AMI devrait permettre à l'investisseur d'engager une procédure d'arbitrage contre l'État hôte auprès d'instances internationales reconnues, comme le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements. Les violations présumées de l'AMI et des accords d'investissement entre le pays hôte et l'investisseur devraient figurer parmi les différends relatifs aux investissements. L'AMI devrait permettre à l'investisseur de demander à être indemnisé et, s'il y a lieu, d'obtenir que la sentence arbitrale exige que l'État se conforme à ses dispositions.

Recours d'un État contre un autre État : l'AMI devrait permettre que soient prononcées des sentences arbitrales en cas de différend entre États parties et spécifier les sanctions prévues en cas de non-application de la sentence. L'AMI devrait également permettre à un État d'engager une action au nom d'un investisseur contre un autre État, étant entendu que des dispositions empêcheraient que s'opère une double indemnisation.

Les problèmes qui demeurent

On a déjà fait beaucoup pour préparer le terrain en vue de l'établissement des règles fondamentales de protection des investissements. À présent commence la tâche difficile, qui consiste à négocier les listes d'exceptions aux règles générales d'application du traitement national et de l'accès au marché. À cet égard, un certain nombre d'États exigent des exceptions qui pourraient en fait l'emporter sur les obligations. Par exemple, l'Union européenne exige encore que des exceptions soient faites pour permettre aux membres d'une organisation d'intégration économique régionale de s'accorder des préférences. Une exception qui permettrait aux États membres d'une telle organisation de se consentir des préférences en matière d'investissements qui ne sont pas accordées aux autres membres de l'OCDE limiterait sensiblement les avantages de l'AMI et rendrait illusoires les engagements d'application du traitement national et de la clause de la nation la plus favorisée.

L'autre problème épineux concerne l'action engagée pour empêcher les États-Unis d'imposer des mesures extraterritoriales prévues par la loi Helms-Burton.

De nombreux partenaires aux négociations de l'AMI cherchent à limiter l'aptitude des États-Unis à appliquer des sanctions aux entreprises non américaines pour des activités auxquelles elles se livrent en dehors du territoire américain.

Enfin, comme on l'a déjà évoqué, certains États insistent sur une soi-disant « exception culturelle » qui permettrait de déroger aux règles de l'AMI. Étant donné la révolution des techniques de l'information, une telle exception risquerait de fermer de très importants marchés aux investisseurs étrangers.

Après l'AMI

L'OCDE compte parmi ses membres des pays qui reçoivent les plus gros volumes d'investissements étrangers et d'autres dont les entreprises figurent parmi les plus grands investisseurs hors de leurs frontières. À ce titre, les membres de l'OCDE sont ceux qui ont le plus grand intérêt à conclure un tel accord. Il importe également de signaler qu'un accord d'investissement exemplaire servirait de modèle aux négociations futures dans ce domaine.

Autrement dit, l'AMI ne doit pas être considéré comme la fin d'un processus, mais comme son commencement. L'essentiel sera ensuite d'élargir la liste des États parties à cet accord, puis d'incorporer ses règles dans un accord qui s'inscrira dans le cadre de l'OMC.

La vie même des entreprises multinationales et des pays à l'économie desquels elles contribuent dépend des flux d'échanges commerciaux et d'investissements. Les États où se trouve le siège de ces entreprises, de même que ceux qui reçoivent les investissements étrangers, bénéficieront des améliorations qui seront apportées au régime des investissements internationaux.