O Dr. Don Peters, diretor do Institute for Dispute Resolution [Instituto de Resolução de Disputas] e da Virgil Hawkins Civil Law Clinic [Cl¡¦ica de Direito Civil Virgil Hawkins] na University of Florida [Universidade da Fl¡¦ida], tem grande experi¡¦cia na resolução alternativa de disputas (ADR) e em mediação anexa aos tribunais na Fl¡¦ida, que foi um dos primeiros estados do pa¡¦ a desenvolver procedimentos de ADR, incluindo um c¡¦igo de ¡¦ica para mediadores. Nesta entrevista concedida ao nosso colaborador David Pitts, o Dr. Peters fala sobre os desafios associados ?implementação da mediação nos tribunais.

Sr. Pitts: Na sua opini¡¦, quais s¡¦ os maiores desafios no processo de implementação da resolução alternativa de disputas nos tribunais?

Dr. Peters: Acho que ter uma id¡¦a precisa do que voc?quer realizar e depois criar as etapas da implementação s¡¦ os desafios mais significativos na mediação anexa aos tribunais. Voc?precisa fazer as seguintes perguntas:

• As indicações dos tribunais resultar¡¦ em mediação mandat¡¦ia ou volunt¡¦ia?
• Os tribunais indicar¡¦ uma gama variada de casos ou somente certos casos para a mediação, e que casos estar¡¦ exclu¡¦os das indicações?
• Esse trabalho constituir?uma abordagem em n¡¦el estadual, como foi a iniciativa pioneira da Fl¡¦ida, ou ser?uma experi¡¦cia desenvolvida individualmente em cada tribunal, como ocorre com os ju¡¦os federais de primeira inst¡¦cia e em alguns estados?
• O tribunal prestar?servi¡¦s de mediação ou contar?com mediadores privados, ou criar?uma combinação dessas duas coisas?
• Como ser¡¦ selecionados os mediadores para cada caso?

Algumas da etapas mais importantes para a implementação incluem: 1) a criação de autoridade estatut¡¦ia ou regulamentar para as indicações, 2) a criação de quaisquer procedimentos que se fa¡¦m necess¡¦ios no que diz respeito ¡¦ mediações, 3) a criação de um meio de assegurar um m¡¦imo de compet¡¦cia por parte do mediador, o que freq¡¦ntemente inclui treinamento obrigat¡¦io ou requisitos de certificação, c¡¦igos de ¡¦ica e mecanismos para a sua observ¡¦cia, 4) a garantia de custeio adequado e 5) determinar quem vai coordenar o programa.

Todas essas decis¡¦s e etapas de implementação podem apresentar desafios significativos, dependendo das circunst¡¦cias com as quais cada tribunal ter?que lidar.

Existe uma preocupação no sentido de que a ¡¦fase em coisas como 'resolver os casos pendentes' e 'diminuir o tempo gasto em julgamentos' pode, de fato, afetar a maneira pela qual a mediação ?conduzida. Por exemplo, pode haver uma ¡¦fase exagerada no ¡¦dice de casos resolvidos, o que pode estimular os mediadores a agirem de forma coercitiva, o que por sua vez, contradiz os objetivos do processo de mediação.

Existem tamb¡¦ alguns ind¡¦ios que sugerem que a mediação mandat¡¦ia pode n¡¦ estar reduzindo os gastos com pessoal nos tribunais porque as mesmas quantidades de casos ainda v¡¦ a julgamento. Apenas aproximadamente quatro por cento dos casos no direito civil v¡¦ a julgamento na maioria dos tribunais. Em vez disso, a mediação mandat¡¦ia pode estar influenciando os tipos de casos que v¡¦ a julgamento, como por exemplo, os casos que n¡¦ podem ser negociados com facilidade. Mas ela tamb¡¦ pode estar ajudando a assegurar que o tempo de julgamento seja dedicado aos casos que mais precisam de tempo.

Sr. Pitts: A mediação pode ser mandat¡¦ia ou feita atrav¡¦ de acordo entre as partes envolvidas. De que forma ?tratada a maioria dos casos? O tribunal faz algum tipo de an¡¦ise ap¡¦ o in¡¦io da mediação?

Dr. Peters: A mediação mandat¡¦ia ocorre de acordo com as normas e os estatutos de um estado, ao passo que a mediação volunt¡¦ia pode ser adaptada atrav¡¦ de um acordo, para criar quaisquer aspectos do processo que as partes desejarem.

Acho que os programas de mediação mais bem sucedidos nos Estados Unidos s¡¦ aqueles que s¡¦ implementados por meio de mediação mandat¡¦ia. Com certeza a maioria dos tribunais estaduais, incluindo os da Fl¡¦ida, que ?o sistema com o qual eu estou mais familiarizado, possui mediação obrigat¡¦ia.

No que diz respeito ?aprovação do tribunal, um acordo obtido durante a mediação ?considerado um contrato. As partes em lit¡¦io est¡¦ negociando uma sa¡¦a para uma disputa, fazendo um acordo que tem a validade de um contrato, e portanto o tribunal geralmente n¡¦ julga os termos do acordo.

Uma exceção a essa norma pode ocorrer se um tribunal perceber alguma coisa, em um acordo resultante de mediação, em um caso de direito de fam¡¦ia, e concluir que tal coisa n¡¦ ?a melhor solução, tendo em vista os interesses de um filho menor. Talvez essa seja a ¡¦ica situação em que eu acho que o tribunal pode fazer valer o seu direito de julgar o resultado de uma mediação.

Sr. Pitts: Quais s¡¦ os recursos necess¡¦ios para se implementar um programa de ADR?

Dr. Peters: Os recursos necess¡¦ios dependem das escolhas que forem feitas a respeito das decis¡¦s e da implementação das etapas que eu mencionei anteriormente. As maiores despesas, em geral, s¡¦ aquelas referentes aos servi¡¦s de mediação proporcionados por um tribunal. O uso de prestadores de servi¡¦s privados de mediação, pagos pelas partes em lit¡¦io, ?o caminho de mais baixo custo. H?ocasi¡¦s em que se faz uso de mediadores volunt¡¦ios, que trabalham gratuitamente, nos v¡¦ios programas anexos a tribunais em todo o pa¡¦. Algumas despesas na Fl¡¦ida, por exemplo, s¡¦ pagas pelos or¡¦mentos gerais dos tribunais por meio de taxas de certificação e recertificação de mediação, e por acr¡¦cimos ¡¦ taxas de registro nos tribunais, que s¡¦ quantias pagas ao tribunais referentes a quaisquer tarifas espec¡¦icas impostas pela legislação estadual.

Os acr¡¦cimos das taxas de registro tamb¡¦ t¡¦ sido uma popular fonte de recursos nos programas de outros estados porque eles proporcionam uma fonte est¡¦el e confi¡¦el de renda. Eles tornam os processos de ADR leg¡¦imos, obrigando todos os usu¡¦ios do tribunal a custear o programa mesmo se nem todos os casos forem direcionados ?mediação. A teoria que justifica isso ?que as partes em lit¡¦io que, de fato, n¡¦ usam os m¡¦odos de ADR podem, na verdade, se beneficiar, obtendo acesso mais r¡¦ido a um tribunal tradicional. Outra vantagem ?que essa abordagem deixa claro que os processos legais n¡¦ s¡¦ os ¡¦icos servi¡¦s que um tribunal pode oferecer.

Na ¡¦ea federal, uma pesquisa feita em 1996 nos programas dos tribunais federais mostra uma grande diversidade entre os distritos. No entanto, a pesquisa conclui que a maioria dos tribunais federais, no momento, usa servi¡¦s privados de mediação e exige que as partes em lit¡¦io paguem as taxas.

Sr. Pitts: Quais s¡¦ os principais participantes no processo de ADR?

Dr. Peters: Os principais participantes na mediação anexa aos tribunais s¡¦ os ju¡¦es, os advogados, as partes em lit¡¦io e os mediadores.

O papel jur¡¦ico se limita ?indicação de um caso para a mediação e ¡¦ vezes, ?atribuição do caso a um mediador. O princ¡¦io de operação, na Fl¡¦ida, ?que o juiz, em conjunto com as partes em lit¡¦io, est?na melhor situação para determinar se um caso deve ou n¡¦ ser indicado para a mediação. Uma vez que essa decis¡¦ tenha sido tomada, alguns sistemas autorizam a indicação jur¡¦ica de um mediador certificado, a partir de uma lista que funciona pelo sistema de rod¡¦io, ou um programa mantido pelo tribunal. Esses mediadores s¡¦, em princ¡¦io, usados nos casos familiares, da população de baixa renda, e em casos de pequenas causas, nos quais eles trabalham como volunt¡¦ios.

A partir do momento em que se decide que vai haver mediação, o papel do advogado na mediação freq¡¦ntemente inclui a seleção do mediador, caso sejam usados mediadores privados. A Fl¡¦ida tem uma "norma dos dez dias", segundo a qual se permite que as partes litigantes concordem sobre a escolha de um mediador at?10 dias ap¡¦ uma ordem que envie o caso para a mediação. Esta disposição ?usada em mais de 90 por cento das indicações de mediadores privados nos casos dos tribunais de jurisdição original e de direito de fam¡¦ia.

O advogado tamb¡¦ tem um importante papel na preparação das partes em lit¡¦io para a mediação, o que inclui uma completa explicação do processo de mediação. Ele explica, de modo geral, as funções do mediador; explica que ele ou ela age como um facilitador, e n¡¦ como um tomador de decis¡¦s. Ele explica os par¡¦etros de confidencialidade, que s¡¦ determinados geralmente pela legislação estatut¡¦ia nos estados que adotaram a mediação mandat¡¦ia. Ele explica o processo de mediação, que inclui declarações iniciais apresentadas pelas partes em lit¡¦io -- freq¡¦ntemente incluindo os clientes, assim como os advogados -- e em seguida alternando as sess¡¦s privadas e conjuntas.

Um advogado tamb¡¦ tem um papel importante ao representar os participantes em mediações. Um advogado geralmente tem o direito de assistir e participar ativamente de uma mediação. Na Fl¡¦ida, por exemplo, ?necess¡¦io que um advogado esteja presente durante as mediações dos tribunais de jurisdição original, a n¡¦ ser que haja uma ordem ou uma determinação contr¡¦ia, e ele pode participar das mediações nos tribunais distritais. Ele tamb¡¦ pode, mas n¡¦ ?obrigado, a participar das mediações dos tribunais de direito de fam¡¦ia.

Geralmente, na Fl¡¦ida, os advogados agem como os principais negociadores durante as mediações. Eles permanecem em atividade durante os casos que passam pelos tribunais de primeira inst¡¦cia e em seguida assumem a lideran¡¦ nos di¡¦ogos referentes aos aspectos econ¡¦icos dos casos de direito de fam¡¦ia, mas t¡¦ um papel menos significativo quando as discuss¡¦s passam a tratar de cust¡¦ia e direitos de visita.

Na maioria dos Estados -- inclusive na Fl¡¦ida -- os participantes geralmente s¡¦ obrigados a comparecer ?mediação cuja realização ?determinada pelo tribunal. Se n¡¦ o fizerem eles podem ser punidos pelo n¡¦ comparecimento sem um motivo justo e podem ser obrigados a pagar os honor¡¦ios do mediador, al¡¦ de honor¡¦ios advocat¡¦ios e outros custos.

A mediação cuja realização ?determinada pelo tribunal tem se revelado uma boa maneira de envolver os advogados e participantes e de fazer com que eles assumam compromissos em relação ao processo de mediação, pois, na pr¡¦ica, eles n¡¦ t¡¦ escolha. A teoria ?a seguinte: se voc?obrigar as pessoas a se reuniram com as autoridades, elas aproveitam bem o tempo e pelo menos conversam.

A maioria dos advogados e partes em lit¡¦io d¡¦ valor ¡¦ coisas que a mediação acrescenta ao processo de negociação que antecede os julgamentos. Por exemplo, os advogados ficam sabendo que a mediação mandat¡¦ia ?totalmente coerente com o seu procedimento tradicional de acordos feitos antes dos julgamentos na maioria dos casos civis. O controle das negociações e da elaboração da estrat¡¦ia n¡¦ lhes ?negado, e eles n¡¦ s¡¦ impedidos de levar a julgamento os casos que eles e seus clientes desejarem.

A mediação resulta em um uma solução que estimula as partes em lit¡¦io a reavaliar os riscos e conseqüências inerentes ?n¡¦ aceitação. As partes em lit¡¦io pode desabafar melhor e de maneira mais ampla do que seria poss¡¦el em um julgamento porque as quest¡¦s de ordem emocional, geralmente, n¡¦ s¡¦ t¡¦ relevantes quanto o seriam em um tribunal. Elas tamb¡¦ podem evitar a tens¡¦ de participar de um julgamento, al¡¦ das horas de trabalho perdidas e dos custos adicionais envolvidos.

A mediação permite que os advogados fa¡¦m concess¡¦s durante reuni¡¦s a portas fechadas. Nessas condições ?mais f¡¦il fazer concess¡¦s a partir de posições anteriores, porque ?mais f¡¦il encontrar uma "sa¡¦a honrosa". Al¡¦ disso, a mediação viabiliza um processo que permite a troca confidencial de informações que podem gerar soluções mas que representam um grande risco quando s¡¦ diretamente confiadas diretamente ao advers¡¦io. Os mediadores podem usar essas informações para explorar soluções em potencial sem divulg?las de forma direta. Al¡¦ disso eles podem indicar fraquezas do caso que refor¡¦m o que os advogados podem ter dito aos seus cliente inicialmente. Isso pode ajudar as partes em lit¡¦io a decidir rever suas posições e a evoluir no sentido de chegar a um acordo.

A mediação pode se beneficiar de uma ¡¦ea neutra nas dif¡¦eis quest¡¦s envolvidas na avaliação de reivindicações. Por exemplo, a negociação permite que os negociadores se beneficiem de uma ampla gama de soluções. Pedidos de desculpas, por exemplo, geralmente n¡¦ s¡¦ coisas que os tribunais podem exigir, com exceção dos casos de difamação. No entanto os pedidos de desculpas podem ser muito importantes na criação de um clima de boa vontade que resulta em um acordo. Na mediação, ?poss¡¦el ser muito criativo.

Sr. Pitts: Que tipos de programas de treinamento s¡¦ exigidos para os mediadores?

Dr. Peters: A comunidade da mediação est?reconhecendo a import¡¦cia de se desenvolver qualificações de mediadores para proteger os consumidores e para proteger a integridade do processo. A maioria dos estados tratam dessa quest¡¦ por meio de um norma ou um estatuto, freq¡¦ntemente seguindo o exemplo da Fl¡¦ida no uso de um processo de certificação.

Em geral a qualificação ou a certificação exige alguma combinação dos seguintes itens: treinamento em mediação, est¡¦ios ou per¡¦dos de treinamento pr¡¦ico, requisitos de escolaridade e experi¡¦cia anterior em ¡¦eas relacionadas. H?muitas diferen¡¦s entre um estado e outro, e os tribunais federais freq¡¦ntemente se baseiam nos procedimentos de qualificação ou certificação dos estados.

A Fl¡¦ida, por exemplo, exige qualificações diferentes para certificação em ¡¦eas diferentes da mediação. A base desse sistema ?um requisito de treinamento obrigat¡¦io que consiste de 20 horas nos tribunais das comarcas e 40 horas nos tribunais da justi¡¦ de fam¡¦ia e nos ju¡¦os de primeira inst¡¦cia. Os cursos devem ser ministrados por pessoas qualificadas pela suprema corte do estado. ?necess¡¦io que os programas cumpram certos requisitos de instrução, e eles devem ser aprovados pelo Florida Dispute Resolution Center [Centro de Resolução de Disputas da Fl¡¦ida]. Os programas geralmente cobrem a teoria geral de resolução de disputas. Eles consistem de explicações e desenvolvimento por meio de pr¡¦ica, habilidades espec¡¦icas de mediação e sess¡¦s de dramatização, nas quais os participantes s¡¦ observados e seu desempenho ?comentado.

H?requisitos pr¡¦icos, que devem ser observados ap¡¦ o treinamento. Na Fl¡¦ida, o candidato deve observar e conduzir quatro mediações sob a supervis¡¦ e observação de um mediador certificado no n¡¦el de comarca. Na vara de fam¡¦ia e no n¡¦el de ju¡¦o de primeira inst¡¦cia, o candidato deve observar e agir como mediador auxiliar em duas mediações. N¡¦ h?requisitos de experi¡¦cia ou qualificação educacional para a mediação no n¡¦el de comarca. Na vara de fam¡¦ia, o candidato deve ter pelo menos quatro anos de experi¡¦cia como advogado ou como contador p¡¦lico; ou possuir t¡¦ulo de mestrado ou doutorado em servi¡¦ social, sa¡¦e p¡¦lica, ci¡¦cias do comportamento ou ci¡¦cias sociais; ou ser m¡¦ico com habilitação em psiquiatria de adultos e crian¡¦s. Para trabalhar nos ju¡¦os de primeira inst¡¦cia, o candidato deve ser advogado com pelo menos cinco anos de experi¡¦cia na Ordem dos Advogados da Fl¡¦ida, ou ser juiz aposentado. Tanto os advogados quanto os ju¡¦es devem ser membros da ordem dos advogados do estado em que residem.

O processo de certificação na Fl¡¦ida -- que tem uma duração de dois anos -- consiste em demonstrar conformidade com esses crit¡¦ios, requisitos de treinamento e o pagamento de uma taxa de certificação.

Sr. Pitts: Por que a grande maioria dos casos de mediação ocorrem na ¡¦ea civil, e n¡¦ na ¡¦ea criminal?

Dr. Peters: Os interesses e objetivos que est¡¦ em jogo s¡¦ diferentes. Os casos da ¡¦ea civil geralmente envolvem interesses privados. Os estados apenas apresentam soluções de ADR para que as partes em lit¡¦io possam usar a lei para adjudicar reivindicações referentes aos seus interesses privados. O ¡¦us da prova ?uma "preponder¡¦cia de provas". As resoluções s¡¦ geralmente monet¡¦ias ou eq¡¦tativas. A liberdade pessoal s??raramente envolvida, a pena de morte n¡¦ se encontra dispon¡¦el e n¡¦ existe a presunção da inoc¡¦cia favorecendo o acusado, como ocorre em um processo criminal. Qualquer coisa que as partes em lit¡¦io resolverem fazer ?aceit¡¦el, desde que n¡¦ seja contra a lei ou outra express¡¦ de pol¡¦icas p¡¦licas.

Os casos de direito criminal, por outro lado, envolvem crimes contra o estado e o cumprimento dessas leis protege o interesse coletivo da sociedade e as normas de comportamento. Presume-se que os r¡¦s s¡¦ inocentes at?prova em contr¡¦io, e o ¡¦us da prova ?"acima de qualquer d¡¦ida". Al¡¦ disso. os r¡¦s t¡¦ o direito de permanecer em sil¡¦cio e n¡¦ podem ser obrigados a testemunhar. Por isso fica dif¡¦il entender como a mediação, que ?um processo baseado em conversas, poderia ser eficaz.

A tentativa de passar a mediação para o sistema de justi¡¦ criminal tem ocorrido principalmente nas ¡¦eas de mediação entre a v¡¦ima e o acusado e de justi¡¦ de vizinhan¡¦. Os casos que geralmente s¡¦ indicados s¡¦ os casos de pequenos crimes e outras coisas que podem ser dif¡¦eis de processar: uma acusação de emiss¡¦ de cheque sem fundos, por exemplo.

Esses programas geralmente dependem da disposição das v¡¦imas e dos acusados de participarem de forma construtiva. Mas h?problemas graves com acusados que se sentem coagidos a participar e que s¡¦ convencidos de que o seu processo ou senten¡¦ subsequente ser?pior se eles n¡¦ entrarem em um acordo atrav¡¦ da mediação. O paradigma da justi¡¦ criminal realmente sofre uma alteração, pois as v¡¦imas s¡¦ colocadas no centro, e n¡¦ na periferia do processo criminal, e transfere o poder de resolver todo o caso criminal ou parte dele para uma pessoa ou entidade privada.

Sr. Pitts: Finalmente, na sua opini¡¦ pessoal, at?que ponto o senhor acha que a mediação funciona bem?

Dr. Peters: Acho que ela funciona muito bem. Atualmente a seguinte observação ?um princ¡¦io b¡¦ico entre os advogados da Fl¡¦ida: se voc?vai participar de um processo, voc?vai mediar. Muitos advogados da Fl¡¦ida se submeteram a treinamento de mediação principalmente para aprender mais sobre como advogar de forma eficaz.

Meu trabalho em tribunais de pequenas causas sugere que h?uma taxa de conformidade de 60 por cento com acordos mediados em casos de cobran¡¦. Isso d?uma id¡¦a da quantidade de casos bem sucedidos de mediação. Uma pesquisa na ¡¦ea de pequenas causas revelou que pagamentos de grandes quantias reivindicadas nos casos, pagas inteiramente aos autores, ocorreram em quase 50 por cento dos julgamentos, mas apenas em 17 por cento dos resultados mediados.

Em outras ¡¦eas, h?um estudo sobre o div¡¦cio segundo o qual uma porcentagem significativa de casais que se divorciaram e que n¡¦ entraram em um acordo, mesmo assim t¡¦ o processo de mediação em alta conta porque ele proporcionou outras coisas, como por exemplo, melhor comunicação, e em alguns casos, a reconciliação. Um estudo sobre o div¡¦cio tamb¡¦ demonstra que a mediação resultou em mais acordos de cust¡¦ia conjunta, ao passo que a adjudicação resultou em mais acordos de cust¡¦ia concedida a apenas uma das partes.

Portanto existem algumas provas de que os acordos obtidos atrav¡¦ de mediação envolvem mais soluções conciliat¡¦ias e uma divis¡¦ mais eq¡¦tativa de recursos do que os resultados adjudicados.

A mediação se firmou como o principal processo de ADR nos tribunais federais. Muitos tribunais federais, atualmente, exigem que os advogados discutam a ADR com seus clientes e advers¡¦ios. Por exemplo, a mediação, basicamente, mudou a maneira pela qual os processos legais ocorrem nos tribunais da Fl¡¦ida. A experi¡¦cia tem demonstrado que muitos clientes est¡¦ solicitando a mediação, e um n¡¦ero maior de advogados tamb¡¦ a solicitam, antes de o tribunal se envolver no caso.

A mediação realmente parece estar acrescentando um processo novo e diferente, que pode ser usado em conjunto com o processo legal tradicional antes da adjudicação.

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