A mediação talvez tenha se tornado o procedimento mais popular na ¡¦ea de resolução alternativa de disputas, uma ¡¦ea que est?revolucionando a maneira pela qual os casos s¡¦ tratados no sistema jur¡¦ico dos Estados Unidos. Nesta vis¡¦ geral da mediação, Robert A. Goodin, presidente do conselho de administração do Institute for the Study and Development of Legal Systems [Instituto para o Estudo e Desenvolvimento de Sistemas Legais], e s¡¦io de um escrit¡¦io de advocacia de San Francisco, o Goodin, MacBride, Squeri, Ritchie & Day, examina o processo pelo qual esse m¡¦odo reduziu o ¡¦us das disputas jur¡¦icas de alto custo nos tribunais dos Estados Unidos.

No final da d¡¦ada de 80 e mais particularmente, no in¡¦io da d¡¦ada de 90 e nos anos subseq¡¦ntes, a mediação se tornou um procedimento cada vez mais popular em todos os tipos de casos de direito civil. Na verdade, atualmente a mediação talvez seja a forma mais popular de resolução alternativa de disputas usada pelos clientes em casos de direito civil nos Estados Unidos. Al¡¦ disso, por causa da sua flexibilidade, ela est?sendo utilizada, cada vez mais, n¡¦ apenas em disputas na ¡¦ea de direito civil, mas tamb¡¦ em casos criminais e em casos que se encontram em fase de apelação.

A mediação ?uma negociação estrutural presidida por um facilitador que tem a habilidade, o treinamento e a experi¡¦cia necess¡¦ios para ajudar as partes a encontrar uma solução para a sua disputa. Trata-se de um processo que ?confidencial, que n¡¦ tem for¡¦ de lei e que se destina a ajudar as partes a estruturar uma resolução mutuamente aceita para qualquer que seja a disputa que tenha criado a necessidade de uma mediação.

Como o processo deixa o controle do acordo nas m¡¦s das partes em disputa, e como ele ?orientado para a produção de soluções que atendem ¡¦ necessidades fundamentais de cada lado, a mediação ?uma t¡¦nica de resolução de disputas que ?particularmente apropriada para as circunst¡¦cias em que as partes da disputa tenham ou esperam ter um relacionamento cont¡¦uo. No entanto, o sistema tamb¡¦ ?adequado para as disputas que n¡¦ envolvem esse tipo de relacionamento.

O Advento da Mediação nos Estados Unidos

Em muitas culturas, a mediação, ou "conciliação", como o processo ¡¦ vezes ?conhecido, tem sido um procedimento padr¡¦ para a resolução alternativa de disputas h?muitos anos, geralmente presidida por l¡¦er da cidade ou por uma figura respeitada na comunidade.

O advento da mediação como ferramenta para a resolução de disputas legais nos Estados Unidos provavelmente se iniciou com o trabalho pioneiro de teoria de negociação desenvolvido por Roger Fisher e William Ury, do Harvard Negotiation Project [Projeto de Negociação de Harvard], popularizado atrav¡¦ do seu livro Getting to Yes, de 1981.

A vis¡¦ principal do trabalho de Fisher e Ury era de que a maioria das negociações s¡¦ conduzidas atrav¡¦ de negociações sobre posições e podem resultar em impasse ou em um acordo que ?percebido por uma das partes como tendo sido imposto simplesmente devido ?for¡¦ superior da outra parte.

Fisher e Ury sugerem que em vez de se basear em posições, a negociação deve ter como ¡¦fase os interesses subjacentes que motivam as partes a assumirem essas posições. Dessa forma, podem ser desenvolvidas soluções criativas que atendam, pelo menos em parte, aos interesses subjacentes de cada uma das partes, permitindo assim uma resolução do conflito, baseada em princ¡¦ios, e mutuamente vantajosa.

Um exemplo simples, utilizado por Fisher e Ury, tem como origem o conceito da negociação baseada nos interesses. Dois homens est¡¦ sentados ?escrivaninha de uma biblioteca e n¡¦ conseguem entrar em um acordo sobre se a janela acima da escrivaninha deve ficar aberta ou fechada. Depois de muito discutir, e sem chegar a uma solução, eles chamam a bibliotec¡¦ia, que pergunta a cada um deles o motivo pelo qual ele assume a sua posição. O homem que quer que a janela fique aberta explica que quer ar fresco. O homem que quer que a janela fique fechada explica que quer evitar uma corrente de vento. De posse dessa informação, a bibliotec¡¦ia chega a uma solução -- abrir uma janela em uma sala vizinha -- que atende aos interesses das duas partes, o que n¡¦ teria sido poss¡¦el se as partes simplesmente tivessem continuado a negociar em função das suas posições.

Como os mediadores s¡¦ treinados para explorar os interesses da posição de cada parte em uma mediação, e como o processo propriamente dito leva a essa exploração, a mediação ?um f¡¦um ideal no qual se pode utilizar a filosofia de negociação defendida por Fisher e Ury.

A Mediação nos Tribunais

Muitos tribunais nos Estados Unidos, tanto em n¡¦el estadual quanto federal, t¡¦ programas de mediação. Isso ?particularmente verdadeiro desde 1990, quando o 1990 Civil Justice Reform Act [Lei da Reforma da Justi¡¦ Civil, de 1990] (P.L. 101-650) determinou que os tribunais federais preparassem e implementassem programas alternativos para a resolução de disputas.

Geralmente, a mediação ocorre em dois contextos nas disputas legais nos Estados Unidos. O primeiro ?por meio de mediação determinada ou anexada pelo tribunal. Geralmente, esses tribunais mant¡¦ um painel de mediadores habilitados que oferecem os seus servi¡¦s ¡¦ partes em lit¡¦io, seja por determinação do tribunal ou a pedido das partes.

O segundo contexto em que a mediação ocorre ?a mediação privada. Nesses casos as partes em lit¡¦io chegam ?conclus¡¦ de que a mediação ?o procedimento mais indicado para o caso e escolhem um mediador entre os muitos prestadores de servi¡¦s privados que abriram escrit¡¦ios para oferecer esse tipo de servi¡¦.

A mediação, como t¡¦nica para a resolução de disputas, teve in¡¦io na ¡¦ea do direito de fam¡¦ia, provavelmente porque a natureza das emoções envolvidas freq¡¦ntemente resultava em s¡¦ios problemas em relação ?negociação das posições e porque as partes, independente da sua vontade, freq¡¦ntemente se viam for¡¦das a continuar a ter um relacionamento por causa dos filhos.

A mediação nas disputas no direito de fam¡¦ia foi rapidamente reconhecida como uma ferramenta valiosa, e os tribunais e as partes em lit¡¦io, em pouco tempo, perceberam que o uso da mediação n¡¦ se limitava ¡¦ disputas familiares, mas poderia se estender tamb¡¦ a outros tipos de disputas no direito civil.

Os motivos para a crescente popularidade da mediação em todas as ¡¦eas de lit¡¦io civil s¡¦ bastante claros:

• A mediação n¡¦ constitui uma amea¡¦. Ela n¡¦ tem for¡¦ de lei e portanto permite que o cliente tenha controle sobre o resultado final.

• A mediação tem um custo relativamente baixo. A maior parte das sess¡¦s n¡¦ duram mais de um ou dois dias.

• A mediação funciona. A maioria dos mediadores apresenta taxas de sucesso da ordem de 80 a 90 por cento.

Uma das vantagens da mediação ?a flexibilidade. Uma sess¡¦ de mediação pode ser preparada de qualquer forma que as partes em lit¡¦io achem que seja mais ¡¦il para a resolução da sua disputa. Antes do in¡¦io, de fato, da mediação, cada lado apresenta uma petição ou uma apresentação ao mediador; esse documento consiste de um resumo da posição da parte e inclui qualquer material escrito importante, como por exemplo, contratos, etc.

A mediação tem in¡¦io com uma sess¡¦ conjunta ?qual comparecem o mediador e todas as partes em lit¡¦io e os seus advogados. O mediador ouve uma apresentação de cada uma das partes em lit¡¦io, na qual a parte descreve a sua vis¡¦ particular do caso e porque ela acredita que a sua posição deve prevalecer na disputa. Embora os advogados geralmente liderem essa apresentação, ?importante tamb¡¦ permitir -- e os mediadores encorajam tal atitude -- que os clientes expressem, eles pr¡¦rios, as suas opini¡¦s.

Freq¡¦ntemente, depois que a apresentação de uma das partes em lit¡¦io ?conclu¡¦a, o mediador reafirma a posição, para se assegurar de que nada tenha passado despercebido. Depois que o mediador tiver ouvido as apresentações de ambos os lados, a sess¡¦ conjunta ?encerrada.

H?v¡¦ios motivos para que ocorra uma sess¡¦ conjunta. Primeiro, ela permite que o mediador ou¡¦, diretamente, a explicação que cada parte faz da sua posição. Segundo, repetindo, com exatid¡¦, as posições de cada uma das partes em lit¡¦io, o mediador pode estabelecer credibilidade junto a ambos os lados, demonstrando ter compreendido perfeitamente quaisquer reivindicações. Por ¡¦timo e principalmente, a sess¡¦ conjunta permite que cada lado ou¡¦, diretamente, os argumentos do seu advers¡¦io, sem a "filtragem" que geralmente ocorre quando os casos somente s¡¦ relatados atrav¡¦ dos advogados.

Ap¡¦ a sess¡¦ conjunta, a mediação continua, em reuni¡¦s individuais, nas quais o mediador se encontra, em particular, com cada parte em lit¡¦io, em uma tentativa de diminuir a dist¡¦cia que existe entre as respectivas posições. Essas sess¡¦s particulares s¡¦ as ocasi¡¦s em que o mediador passa um tempo consider¡¦el se certificando, junto ¡¦ partes em lit¡¦io, dos seus verdadeiros interesses, e desenvolvendo opções que podem satisfazer tais interesses. Ao mesmo tempo, o mediador est?procurando pontos em comum entre as partes em lit¡¦io.

Como motivação para desenvolver soluções alternativas, o mediador freq¡¦ntemente explora alguns dos pontos fortes e fracos, legalmente falando, do caso apresentado pela parte em lit¡¦io. Em geral, um grande n¡¦ero de reuni¡¦s em particular com cada advers¡¦io s¡¦ realizadas e isso diminui cada vez mais as diferen¡¦s entre as partes. Por ocasi¡¦ da conclus¡¦, a maioria desses casos s¡¦ resolvidos.

Treinamento e Remuneração

Atualmente n¡¦ existem requisitos de licenciamento ou certificação para mediadores nos Estados Unidos e nenhum treinamento formal ?exigido para que se possa oferecer esses servi¡¦s. No entanto, a maioria das pessoas que oferece servi¡¦s de mediação j?teve algum treinamento.

A maioria dos tribunais tem programas de mediação anexos; esses programas exigem que as pessoas que queiram ser membros do painel de mediação tenham treinamento, e al¡¦ disso, oferecem o treinamento a outros que queiram receb?lo. Al¡¦ disso, muitas escolas particulares de aperfei¡¦amento na ¡¦ea jur¡¦ica oferecem programas de mediação. O treinamento nos tribunais geralmente consiste de um programa de muitos dias composto de aulas e demonstrações. Sess¡¦s de dramatização durante o treinamento permitem que os alunos fa¡¦m o papel do mediador em um caso simulado, usando as habilidades que adquiriram.

A remuneração varia de acordo com o contexto no qual a mediação ocorre. A maioria dos programas de mediação anexos aos tribunais pede que os mediadores do painel prestem, na qualidade de volunt¡¦ios, seus servi¡¦s, por uma parte do tempo dedicado ?mediação (por exemplo, as primeiras quatro ou cinco horas) e exigem que as partes remunerem o mediador a partir desse ponto, a uma taxa hor¡¦ia estabelecida pelo tribunal.

No caso da mediação privada, a remuneração ?em função do acordo feito entre as partes em lit¡¦io e o mediador. Geralmente, os mediadores privados oferecem seus servi¡¦s a uma taxa di¡¦ia mutuamente aceita, e que pode ser substancial. Os mediadores privados podem pedir e receber melhor remuneração porque as partes em lit¡¦io reconhecem o valor em potencial dos seus servi¡¦s. Por exemplo, a maior parte das disputas que s¡¦ alvo de mediação privada apresentam valores muito menores em disputa do que os honor¡¦ios advocat¡¦ios em potencial que resultariam se o caso fosse disputado atrav¡¦ dos meios jur¡¦icos tradicionais.

Reduzindo o ¡¦us do Sistema

Como a mediação ?t¡¦ eficaz, ela oferece uma grande economia em termos de custo, al¡¦ de outros benef¡¦ios, ¡¦ partes envolvidas. Resolvendo casos e tirando-os dos tribunais, a mediação tamb¡¦ reduz a carga de trabalho do sistema jur¡¦ico tradicional e promove velocidade e efici¡¦cia no processamento de casos.

Como a maior parte dos sistemas jur¡¦icos do mundo t¡¦ problemas decorrentes de custo e dos atrasos, como ocorre nos Estados Unidos, e como a mediação ?culturalmente familiar em tantos pa¡¦es, o movimento pela resolução alternativa de disputas parece destinado a ter muito valor no cen¡¦io internacional, no decorrer do novo mil¡¦io.

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