Em um conjunto diversificado de sistemas legais, dos Estados Unidos ao Reino Unido, da ¡¦dia ?China, da Noruega ?Fran¡¦, da Jord¡¦ia a Israel, do M¡¦ico ao Brasil, a mediação jur¡¦ica ?vista, cada vez mais, como uma alternativa potencialmente complementar e inovadora para os sistemas jur¡¦icos tradicionais. Hiram Chodosh, professor de direito e diretor do Frederick K. Cox International Law Center [Centro Internacional de Advocacia Frederick K. Cox] na Case Western Reserve University School of Law [Faculdade de Direito da Universidade Case Western Reserve], explora as v¡¦ias caracter¡¦ticas da mediação e a maneira pela qual ela ?considerada, em n¡¦el mundial, um novo m¡¦odo para enfrentar processos legais.

Sob o ponto de vista convencional, na maioria das culturas legais modernas, a mediação jur¡¦ica ? at?certo ponto, uma contradição. A função dos ju¡¦es ?julgar (e n¡¦ agir como mediadores), aplicar a lei (e n¡¦ interesses), avaliar (e n¡¦ facilitar), ordenar (e n¡¦ encontrar uma solução conciliat¡¦ia) e decidir (e n¡¦ assentar).

Esta vis¡¦ da mediação jur¡¦ica como um paradoxismo parte da premissa err¡¦ea de que as funções de julgamento e mediação s¡¦ mutuamente excludentes. Al¡¦ disso, ela ignora a realidade atual dos sistemas de tribunais federais.

A justificativa deste novo interesse requer um cuidadoso exame de algumas quest¡¦s fundamentais. Para qual conjunto de problemas enfrentados atualmente pelos sistemas de tribunais a mediação apresenta uma solução significativa, embora parcial? Quais s¡¦ as diversas formas de mediação jur¡¦ica? Quais s¡¦ as fontes de interesse que ela apresenta? Quais s¡¦ os principais empecilhos nas culturas legais modernas, para a aceitação deste mecanismo de reforma? E de que forma as magistraturas interessadas devem proceder no que se refere ao estudo, ?elaboração e ?implementação da mediação jur¡¦ica para superar esses obst¡¦ulos?

A Capacidade Limitada dos Tribunais Nacionais

Na ¡¦tima d¡¦ada o mundo presenciou um aumento significativo do compromisso com a democracia e com as pol¡¦icas de livre mercado. Esses objetivos pol¡¦icos e econ¡¦icos que se complementam deram origem a uma enorme quantidade de leis importantes. Isso inclui reformas constitucionais e de direitos civis, acordos de livre com¡¦cio e legislação comercial. Essas tend¡¦cias resultaram no surgimento de uma quantidade e complexidade cada vez maior de disputas p¡¦licas tanto em n¡¦el dom¡¦tico quanto internacional.

No entanto, a reforma dos sistemas jur¡¦icos nacionais n¡¦ acompanhou esses importantes compromissos. Muitos sistemas s¡¦ penalizados pela escassez de recursos institucionais e por procedimentos ultrapassados. Os autores das ações, bem como os advogados, reclamam de julgamentos longos, onerosos, tendenciosos, obscuros, com excesso de confrontos, e cujos resultados s¡¦ de aplicação imposs¡¦el. Os ju¡¦es exigem mais recursos no gerenciamento dos tribunais e dos casos, maior autoridade disciplinar sobre o andamento das disputas, melhor remuneração e maior proteção contra a influ¡¦cia impr¡¦ria de setores pol¡¦icos do governo e do crime organizado.

As tend¡¦cias democr¡¦icas e de livre mercado parecem gerar um n¡¦ero excessivo de disputas legais; os tribunais tradicionais, em n¡¦el nacional, n¡¦ t¡¦ condições de lidar com todas essas disputas. O n¡¦ero de casos que aguardam julgamento reduz o tempo que pode ser alocado a cada disputa, causando atrasos. Os atrasos servem de incentivo para o n¡¦ cumprimento das obrigações. O n¡¦ cumprimento das obrigações, por sua vez, d?origem a um n¡¦ero ainda maior de disputas legais. Casos que aguardam julgamento, atrasos, e o n¡¦ cumprimento de obrigações criam um c¡¦culo vicioso, e os tribunais t¡¦ dificuldade em tratar dessa quest¡¦.

A maioria dos sistemas jur¡¦icos n¡¦ proporcionam alternativas significativas para os m¡¦odos formais de julgamento. A arbitragem se encontra dispon¡¦el, de modo geral, mas as partes em disputa freq¡¦ntemente exigem ações em n¡¦el de tribunal para for¡¦r as partes a procurar a arbitragem ou para garantir o pagamento de uma indenização que est?sendo contestada. Por falta de opção, muitas partes em disputa sofrem os danos sem recorrer a uma solução que evitaria tais perdas, ou procuram resolver o assunto por conta pr¡¦ria, ou ainda, apelam para estrat¡¦ias ilegais para se vingar dos seus advers¡¦ios.

Caracter¡¦ticas Comuns e Diversificadas

A mediação jur¡¦ica ?uma entre as v¡¦ias soluções para essa situação. Ela se apresenta sob v¡¦ias formas diferentes, mas pode ser definida por v¡¦ias caracter¡¦ticas que, de modo geral, s¡¦ observadas.

Geralmente, a mediação jur¡¦ica ?uma forma confidencial, consensual de resolução de disputa facilitada por um juiz no exerc¡¦io da função ou aposentado, que possui treinamento para a resolução de conflitos. Geralmente, as partes em disputa e/ou os seus representantes legais comparecem ¡¦ sess¡¦s. Freq¡¦ntemente, as sess¡¦s se iniciam com declarações de ambas as partes, a respeito das reclamações e defesas que elas desejam fazer valer. As sess¡¦s podem prosseguir com reuni¡¦s em particular entre o mediador e cada uma das partes. O mediador jur¡¦ico ou "neutro" tenta fazer com que a dist¡¦cia entre as posições das partes diminua e tenta encoraj?las para que elas cheguem a um acordo final. O mediador tamb¡¦ explora aspectos da disputa entre as posições legais das partes ou a abrang¡¦cia permiss¡¦el das soluções jur¡¦icas. A mediação permite que o mediador examine as partes sobre aspectos da disputa que a maior parte dos sistemas de disputa legal precisam ignorar. Esses aspectos incluem:

• os pontos relativamente fortes e fracos de cada reclamação e defesa legal;
• o impacto dessas quest¡¦s sobre o valor atual da reivindicação;
• propostas de acordo que reflitam, de maneira mais precisa, as probabilidades de sucesso pelo m¡¦ito da quest¡¦; e
• soluções criativas, incluindo novos acordos empresariais ou contratuais entre as partes, que maximizem os seus interesses cont¡¦uos.

A mediação jur¡¦ica pode ser volunt¡¦ia ou compuls¡¦ia. Em alguns sistemas legais, as partes s¡¦ obrigadas a preparar um resumo, por escrito, das suas posições legais e das provas relevantes, antes da sess¡¦. Devido ?sua experi¡¦cia como adjudicadores, os mediadores jur¡¦icos tendem a ser mais avaliadores do que facilitadores, isto ? eles geralmente est¡¦ mais dispostos a apresentar uma avaliação dos m¡¦itos ou do valor de uma reivindicação. Se uma avaliação for feita, ela pode ser apresentada simultaneamente a ambas as partes ou consecutivamente, a cada parte, em sess¡¦s privadas. Se houver acordo, o mediador pode ajudar as partes a redigir um relat¡¦io de acordo para registrar, por escrito, a solução adotada. Cada uma dessas caracter¡¦ticas pode ser adaptada ¡¦ necessidades particulares do sistema jur¡¦ico.

Interesse Cada Vez Maior no Mundo Inteiro

O interesse cada vez maior pela mediação jur¡¦ica, no mundo inteiro, se deve a v¡¦ios motivos. Em comparação com a condição indesej¡¦el da maioria dos sistemas de processo legal, a mediação jur¡¦ica oferece algumas vantagens. Se for preparada adequadamente, ela proporciona um clima menos hostil, ?mais r¡¦ida, tem um custo menor, ?menos formal, e quando bem sucedida, ?mais definitiva. As partes participam no processo de forma direta; o processo ?desenvolvido de modo a apresentar um tom mais conciliat¡¦io, a propiciar discuss¡¦s mais transparentes e maior criatividade na busca de soluções. Os advers¡¦ios no processo podem se comunicar diretamente um com o outro, com os advogados que estiverem em posições opostas e com o mediador. Como as partes (ao inv¡¦ do juiz ou mediador) s¡¦ respons¡¦eis pela resolução da disputa, elas t¡¦ maior poder sobre o resultado, fazendo com que ele atenda, ao m¡¦imo, aos seus interesses que se op¡¦m. Os advers¡¦ios tamb¡¦ t¡¦ maior probabilidade de cumprir uma resolução final que eles mesmos ajudaram ativamente a criar.

Para muitas culturas legais n¡¦ europ¡¦as, a mediação jur¡¦ica se parece muito - e isso traz uma certa tranq¡¦lidade - com as formas tradicionais de resolução de disputas cuja origem precede a influ¡¦cia colonial.

Devido ?relativa inefic¡¦ia de muitos sistemas jur¡¦icos nacionais, muitos formadores de opini¡¦ na ¡¦ea jur¡¦ica t¡¦ se interessado, cada vez mais, pela reativação ou pela expans¡¦ das formas tradicionais de resolução de disputas (Panchayts indianos de cinco mediadores de alto n¡¦el hier¡¦quico na comunidade, ou o wasta para o processo de shulha no Oriente M¡¦io) e pela sua integração aos sistemas formais de processo legal (a destacada forma de mediação chinesa, baseada na avaliação, conhecida como tiaojie).

A ¡¦dia promoveu uma grande campanha para usar lok adalats (tribunais populares) para a resolução de disputas envolvendo acidentes automobil¡¦ticos e desentendimentos familiares. Pain¡¦s formados por tr¡¦ pessoas (dois ju¡¦es e um m¡¦ico ou assistente social) apresentam avaliações n¡¦ mandat¡¦ias e facilitam os acordos. Da mesma forma, o Egito desenvolveu um mecanismo integrado de mediação jur¡¦ica para uso em tribunais de primeira inst¡¦cia.

Em toda a Europa, a mediação jur¡¦ica ?vista como um mecanismo em potencial para a resolução de disputas, tanto simples quanto complexas. As juntas de conciliação da Noruega (Forliksradene) proporcionam um modelo de grande interesse para fins de comparação e estudo internacional. Em 1995, a Fran¡¦ expandiu a base legislativa para conciliação e mediação jur¡¦ica. Ações preliminares nesse sentido tamb¡¦ se encontram em andamento na R¡¦sia e na Ucr¡¦ia.

Em muitas dessas jurisdições, a mediação jur¡¦ica ?considerada ¡¦il n¡¦ somente para pequenas causas, acidentes automobil¡¦ticos, desaven¡¦s familiares e pequenos crimes em sistemas jur¡¦icos emperrados por um protocolo moderno, mas tamb¡¦ como um m¡¦odo alternativo de resolução de disputas para as quest¡¦s mais complexas, incluindo aquelas que envolvem a legislação ambiental e a legislação referente ?propriedade intelectual.

A Organização Mundial de Propriedade Intelectual [World Intellectual Property Organization] abriu o seu Centro de Arbitragem e Mediação, cinco anos atr¡¦, em resposta ?incapacidade dos sistemas jur¡¦icos nacionais de lidar com a complexidade t¡¦nica e as m¡¦tiplas jurisdições de tais disputas. O ritmo das mudan¡¦s nos fortes mercados nacionais e nos mercados globais emergentes resulta em press¡¦s cada vez maiores sobre os grandes interesses comerciais, no sentido de resolver as disputas rapidamente, a baixo custo, e de forma amistosa, construtiva e criativa, para maximizar os interesses a longo prazo e para preservar as relações comerciais existentes.

A mediação eficaz no n¡¦el local, seja ela jur¡¦ica ou de outras formas, pode tamb¡¦ proporcionar uma base s¡¦ida para a resolução de conflitos em ¡¦bito internacional. Quando as negociações diretas falham, as comunidades que procuram resolver conflitos profundos, dom¡¦ticos e internacionais, est¡¦ apelando, cada vez mais, para mediadores neutros. Esses mediadores podem ser l¡¦eres pol¡¦icos ou diplomatas de renome, como por exemplo, o ex-senador americano George Mitchell na Irlanda do Norte, ou o diplomata noruegu¡¦ Terje Roed-Larsen no Oriente M¡¦io; instituições n¡¦-governamentais como o Carter Center no conflito entre a Eti¡¦ia e a Eritr¡¦a; comiss¡¦s quase-jur¡¦icas como a Comiss¡¦ da Verdade e da Reconciliação da ¡¦rica do Sul [Truth and Reconciliation Commission of South ¡¦rica]; pa¡¦es como o Qu¡¦ia no conflito entre Mo¡¦mbique e a RENAMO; ou organizações internacionais como as Nações Unidas na retirada dos sovi¡¦icos do Afeganist¡¦.

Empecilhos ?Aceitação

A aceitação da mediação jur¡¦ica em uma cultura jur¡¦ica nacional, no entanto, n¡¦ ocorre necessariamente em função dessas vantagens percebidas. Apesar do seu uso cada vez mais generalizado, a mediação jur¡¦ica apresenta uma amea¡¦ ostensiva a importantes valores definidos por muitas culturas jur¡¦icas modernas.

Al¡¦ da atitude convencional de considerar a mediação jur¡¦ica um paradoxismo, os ju¡¦es a v¡¦m como uma amea¡¦ ?sua autoridade de fazer julgamentos p¡¦licos e pronunciamentos normativos. Eles podem perceber o risco de uma "evas¡¦ de talentos" da magistratura devido aos perversos incentivos para que os ju¡¦es se aposentem prematuramente em busca de uma carreira mais lucrativa na resolução de disputas no setor privado.

Os advogados que vivem do seu trabalho no tribunal podem ver a mediação como uma amea¡¦ ao seu sustento. Se houver mediação em uma quantidade maior de disputas, os advogados podem associar esse fato a uma diminuição na demanda dos seus servi¡¦s.

As partes em disputa em sistemas onde n¡¦ se deposita muita confian¡¦ nos ju¡¦es geralmente podem se sentir mais ?vontade com um procedimento formal, p¡¦lico, embora mais r¡¦ido. Em alguns pa¡¦es, as partes em disputa podem n¡¦ ter condições de preservar a pr¡¦ria dignidade ou honra se tiverem que admitir seus pr¡¦rios erros ou fazer uma concess¡¦.

Os intelectuais podem se opor ao uso de recursos p¡¦licos para afastar as disputas legais do escrut¡¦io p¡¦lico. E o p¡¦lico pode se opor ?id¡¦a de diminuir o valor dos direitos legais tendo como base a probabilidade de sucesso ou o valor do dinheiro em termos de tempo.

Al¡¦ disso, a simples criação de alternativas aos julgamentos, sem reduzir de forma significativa os atrasos, pode n¡¦ ser eficaz na pr¡¦ica.

Na aus¡¦cia da press¡¦ representada por um risco iminente, os incentivos ?negociação direta ainda s¡¦ fracos. Conseq¡¦ntemente, a mediação pode n¡¦ ser eficaz, a n¡¦ ser que seja intimamente ligada a outras reformas que reduzam o tempo decorrido at?o pronunciamento de uma decis¡¦.

Desenvolvendo Maior Aceitação

A mediação jur¡¦ica s?ser?potencialmente ¡¦il se proporcionar uma resposta adequada a problemas reais, necessidades genu¡¦as e suas causas verdadeiras. Ao considerar a aceitação da mediação, as magistraturas devem, antes de mais nada, tentar fazer uma avaliação transparente da operação pr¡¦ica do processo jur¡¦ico.

A maior conscientização no que diz respeito ?utilização cada vez mais abrangente desse recurso dever?abrandar a tend¡¦cia inicial a considerar a mediação jur¡¦ica como uma coisa indesej¡¦el. As magistraturas devem estudar os modelos dispon¡¦eis de mediação, baseando-se tanto nas tradições nativas de resolução de disputas quanto nas tend¡¦cias comparativas e internacionais de reforma na ¡¦ea de resolução de conflitos.

O processo da adaptação da mediação jur¡¦ica ¡¦ necessidades locais deve levar em consideração as verdadeiras preocupações dos principais participantes do processo jur¡¦ico. Deve haver uma adaptação detalhada da utilização da mediação para fortalecer a sua aceitação e efic¡¦ia na cultura jur¡¦ica contempor¡¦ea.

Os esfor¡¦s iniciais no sentido de fazer experi¡¦cias com a mediação jur¡¦ica devem ter como objetivo uma categoria limitada de disputas. Isso tornar?menos amea¡¦dora a percepção de que a mediação substituir?por completo a função dos ju¡¦es no julgamento de disputas que causam um grande impacto junto ao p¡¦lico.

Empregando-se a mediação jur¡¦ica, tanto nos tribunais quanto fora deles, e limitando-se o n¡¦ero de ju¡¦es que tenham atingido a idade de aposentadoria obrigat¡¦ia, o medo das aposentadorias prematuras na ¡¦ea jur¡¦ica poder?ser amenizado.

A pr¡¦ica de se demonstrar como os profissionais da ¡¦ea jur¡¦ica podem agregar valor ao servi¡¦ que prestam aos seus clientes nesse novo processo amenizar?as preocupações sobre uma queda na remuneração pelos servi¡¦s na ¡¦ea. Limites legais sobre os tipos de disputas que devem ou podem ser resolvidas pela mediação jur¡¦ica diminuir¡¦ as preocupações a respeito da impropriedade de se afastar disputas de import¡¦cia cr¡¦ica do escrut¡¦io p¡¦lico. Finalmente, a integração da mediação a outras reformas jur¡¦icas e de gerenciamento de casos ser?muito importante para se garantir que os incentivos aos acordos sejam suficientemente fortes para se fazer com que o processo seja eficaz.

Baseando-se nas Tradições

Em cada um desses esfor¡¦s, o conhecimento e a apreciação da cultura s¡¦ cr¡¦icos. A tradução e a interpretação s¡¦ muito importantes. Por exemplo, nas culturas de l¡¦gua ¡¦abe, a noção de concess¡¦ unilateral (tanazol) tem muito menos chance de ser um conceito eficaz do que a noção alternativa de solução conciliat¡¦ia (hal wassat) ou concess¡¦ como parte de uma s¡¦ie de concess¡¦s m¡¦uas (musawama). A simples equival¡¦cia, ignorando as nuances entre mediação jur¡¦ica e formas culturais de resolução de disputas (por exemplo, mediação nos Estados Unidos e tiaojie na China) tamb¡¦ deve ser evitada.

Na tradição judia, por exemplo, o shadkham, Metavekh (arranjador de casamentos), borer (rabino/mediador) e o shtadlan (intermediador/diplomata) denotam atores variados com pap¡¦s diferentes. Ao se tentar emular essas tradições ?necess¡¦io que se tenha uma abordagem bastante sofisticada no que se refere ¡¦ diferen¡¦s sutis, por¡¦ significativas, entre essas formas culturais pr?existentes e as inovações mais recentes.

Atrav¡¦ deste processo de preparação e adaptação, a magistratura deve procurar atingir um consenso geral antes da implementação da reforma. Se isso n¡¦ ocorrer, haver?uma decepção. Se os principais atores no processo jur¡¦ico n¡¦ estiverem dispostos a participar, de boa f? este processo, antes de mais nada consensual e de colaboração, ser?de pouca valia.

Uma vez que o projeto estiver estabelecido e o consenso tiver se desenvolvido, as magistraturas devem desenvolver uma estrat¡¦ia para a implementação. A localização, a abrang¡¦cia e as condições para o primeiro est¡¦io da implementação, isto ? um projeto piloto, precisam ser cuidadosamente definidas. Os impactos e as alocações or¡¦ment¡¦ias, as instalações, o processo de seleção e certificação, o treinamento e o desenvolvimento, a devida coordenação com os administradores dos tribunais, a autoridade para implementar reformas por meio de ações administrativas ou ordens jur¡¦icas, em vez de legislação, a programação para implementação e as principais modificações, representam quest¡¦s cr¡¦icas. A atenção antecipada a essas quest¡¦s aumentar?a probabilidade de aceitação com sucesso.

Uma Ferramenta para o S¡¦ulo XXI

A mediação n¡¦ ?uma panac¡¦a para os conflitos do mundo. A resist¡¦cia ¡¦ suas v¡¦ias formas, inclusive a mediação jur¡¦ica, continuar?forte em alguns setores. No entanto, uma avaliação dos sistemas jur¡¦icos contempor¡¦eos revelar?que sem alternativas complementares para os julgamentos, os sistemas formais de processo legal t¡¦ poucas probabilidades de atingir o seu principal objetivo, que ?fazer justi¡¦. Um estudo aberto de reformas em n¡¦el mundial proporcionar?maior conscientização das ferramentas dispon¡¦eis para a resolução dos problemas contempor¡¦eos. Uma cuidadosa adaptação dos modelos poss¡¦eis dever?assegurar a preservação de importantes valores e tamb¡¦ dever?limitar os obst¡¦ulos ?implementação. O desenvolvimento de um consenso (de baixo para cima) entre os principais participantes no processo jur¡¦ico proporcionar?uma fundação importante para a aceitação das determinações referentes ¡¦ reformas (de cima para baixo). E estrat¡¦ias eficazes de implementação ser¡¦ cr¡¦icas para a transformação de propostas bem intencionadas em pr¡¦icas legais eficazes e ben¡¦icas.

Atrav¡¦ deste processo de avaliação, estudo comparativo, adaptação, formação de consenso e estrat¡¦ia de implementação as magistraturas ter¡¦ melhores condições de usar a mediação jur¡¦ica como uma da muitas ferramentas criadas para enfrentar os desafios de resolução de conflitos do pr¡¦imo s¡¦ulo.

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