Des ・ats-Unis au Royaume-Uni, de l'Inde ?la Chine, de la Norv・e ?la France, de la Jordanie ?Isra・ ou du Mexique au Br・il, la m・iation judiciaire est de plus en plus fr・uemment consid・・ comme un compl・ent, une solution ・entuelle de rechange au recours traditionnel au pr・oire. Dans cet article, Hiram Chodosh, professeur de droit et directeur du Frederick K. Cox International Law Center ?la facult?de droit de la Case Western Reserve University, passe en revue les divers aspects de la m・iation et la fa・n dont elle est envisag・ ?travers le monde en tant que nouveau mode de r・lement des conflits.

Vue sous l'angle strictement traditionnel de la plupart des cultures juridiques modernes, l'expression «  m・iation judiciaire » allie deux termes contradictoires. Les juges sont cens・ juger (et non pas agir en m・iateurs), appliquer la loi (et non pas d・endre des int・・s), ・aluer une affaire (et non pas faciliter sa solution) ordonner (et non pas arbitrer) et enfin d・ider (et non pas arriver ?un r・lement ?l'amiable).

Consid・er la m・iation judiciaire comme un oxymoron ・uivaut cependant ?supposer, ?tort, que jugement et m・iation s'excluent mutuellement. C'est aussi refuser d'accepter les r・lit・ des syst・es juridiques nationaux modernes.

Pour justifier le nouvel int・・ qu'elle suscite, il faut proc・er ?un examen minutieux de certaines questions fondamentales. Quels sont les probl・es des appareils judiciaires actuels que la m・iation judiciaire permet de r・oudre, en partie du moins ? Quelles sont les diverses formes de m・iation judiciaire ? Quels en sont les avantages ? Quels sont, dans les cultures juridiques modernes, les principaux obstacles ?l'acceptation de ce m・anisme de r・orme ? Et, afin de les surmonter, comment les entit・ juridiques int・ess・s devraient-elles proc・er pour ・udier, concevoir et appliquer la m・iation judiciaire ?

La capacit?limit・ des tribunaux nationaux

Au cours de la derni・e d・ennie, on a assist?dans le monde ?une augmentation importante des engagements pris par les gouvernements envers la d・ocratie et l'・onomie de march? Ces objectifs politiques et ・onomiques ont donn?lieu ?un volume ・orme de nouvelles lois importantes, y compris des r・ormes du droit constitutionnel, civil et commercial. Ces tendances ont, ?leur tour, donn?naissance ?un nombre croissant de litiges priv・ et publics, ?l'int・ieur des pays comme sur la sc・e internationale.

Toutefois, la r・orme des appareils judiciaires nationaux n'a pas march?de pair avec ces importants engagements. Un grand nombre de structures juridiques souffrent d'un manque de ressources institutionnelles et de proc・ures d・od・s. Parties plaidantes et avocats se plaignent du caract・e conflictuel, de la longueur, du co・, de la partialit? du manque de clart?des jugements et de leur inapplication. Les juges r・lament davantage de ressources pour les tribunaux et la gestion des affaires, davantage de pouvoirs disciplinaires sur le d・oulement des proc・, une r・un・ation plus importante et une plus grande protection contre l'influence illicite des milieux politiques et des syndicats du crime.

Les progr・ de la d・ocratie et de l'・onomie de march?semblent donner naissance ?un volume de conflits juridiques qui d・assent les capacit・ des tribunaux nationaux. L'encombrement du r・e des tribunaux r・uit le temps qui peut ・re consacr??chaque affaire, entra・ant des retards qui renforcent la tentation des parties de manquer ?leurs obligations. ?son tour, le non-respect des jugements donne lieu ?de nouveaux conflits qui sont davantage de la comp・ence des tribunaux. Cet encombrement, ces retards et le manque d'application des jugements cr・nt un cercle vicieux que les tribunaux ont du mal ?rompre.

La plupart des appareils judiciaires n'offrent pas de solutions de rechange valables aux proc・ classiques. L'arbitrage est g・・alement disponible mais les parties exigent fr・uemment que le tribunal oblige la partie adverse ?s'y r・oudre ou ?respecter des dommages-int・・s qui sont contest・. En l'absence de solutions de rechange, de nombreuses parties subissent des torts sans possibilit?de recours ?un rem・e qui leur donnerait satisfaction ou usent de moyens de repr・ailles illicites.

Les diverses formes de m・iation et leurs caract・istiques communes

La m・iation judiciaire est l'un des moyens qui permettent de rem・ier ?cette situation. Elle rev・ diverses formes mais pr・ente, dans l'ensemble, un certain nombre de caract・istiques communes.

En g・・al, la m・iation judiciaire est une forme confidentielle et consensuelle de r・lement des conflits facilit・ par un juge en activit?ou retrait?qui a re・ une formation adapt・. Les parties au conflit et leurs avocats assistent g・・alement aux r・nions. ?la premi・e de ces r・nions, chacune des parties expose ses pr・entions et sa d・ense. Ensuite, des r・nions priv・s ont lieu entre le m・iateur et chacune des parties. Le m・iateur judiciaire, ou «  partie neutre », tente de rapprocher les parties et d'encourager un accord ou r・lement final. Il explore ・alement les aspects du litige qui n'ont rien ?voir avec la position juridique des parties ou l'・endue acceptable d'・entuels dommages-int・・s. Le m・iateur est autoris??・udier avec les parties des aspects du litige que la plupart des syst・es juridiques doivent laisser de c・? Cela comprend :

les points forts et les points faibles de l'argumentation juridique et de la d・ense de chaque partie ;

les effets de ces facteurs sur la valeur actuelle de la revendication ;

les offres de r・lement qui refl・ent au mieux et en toute objectivit?les chances de succ・ de la m・iation ; et

des solutions cr・tives, y compris de nouveaux arrangements commerciaux ou contractuels entre les parties qui serviront au maximum leurs int・・s r・iproques.

La m・iation judiciaire peut ・re facultative ou obligatoire. Dans certains appareils judiciaires, on exige que les parties pr・arent par ・rit un r・um?de leurs positions juridiques et de leurs preuves avant la premi・e r・nion. Du fait de leur exp・ience en tant que juges, les m・iateurs judiciaires tendent ?・aluer un conflit plut・ qu'?faciliter sa solution, c'est-?dire qu'ils sont g・・alement davantage dispos・ ?donner leur ・aluation des m・ites ou de la valeur d'une revendication. Cette ・aluation peut ・re communiqu・ aux deux parties soit simultan・ent soit cons・utivement lors de r・nions priv・s. Si un r・lement du diff・end est obtenu, le m・iateur peut aider les parties ?r・iger un projet d'accord afin de consigner leur arrangement par ・rit. Chacun de ces ・・ents peut ・re adapt?aux besoins sp・ifiques d'un syst・e juridique donn?

Un int・・ croissant ?l'・helle mondiale

L'int・・ croissant qui se manifeste ?travers le monde ?l'・ard de la m・iation judiciaire a de nombreuses sources. Compar・ ?la situation f・heuse dans laquelle se trouvent la plupart des syst・es proc・uriers, la m・iation judiciaire pr・ente un certain nombre d'avantages. Quand elle est judicieusement con・e, elle est moins conflictuelle, prend moins de temps, est moins co・euse, moins officielle et, si elle aboutit, a des suites plus d・initives que le recours aux tribunaux. Les parties participent directement au processus, qui repose sur la conciliation, la transparence des discussions et l'imagination dans la conception des solutions. Les parties au conflit peuvent communiquer directement entre elles, avec les avocats de la partie adverse et avec le m・iateur. Du fait que ce sont elles (et non le juge ou m・iateur) qui ont la responsabilit?de r・oudre le diff・end, les parties peuvent mieux ma・riser le r・ultat de la m・iation et servir au mieux leurs int・・s r・iproques. Elles ont ・alement plus de chances de se plier ?une solution finale ?l'・aboration de laquelle elles ont activement particip?

Dans de nombreuses cultures juridiques non europ・nnes, la m・iation judiciaire pr・ente une similitude rassurante avec des formes traditionnelles de r・olution des confits ant・ieures ?l'influence coloniale.

Compte tenu de l'inefficacit?relative de nombreux appareils judiciaires nationaux, nombre de guides de l'opinion sont de plus en plus enclins ?faire revivre ou ?d・elopper les formes traditionnelles de r・lement des conflits (les panchayata indiens, compos・ de cinq m・iateurs ・・, ou le wasta pour le processus de sulha au Proche-Orient) et ?les int・rer dans la proc・ure officielle (par exemple la forme distinctive de m・iation chinoise ou tiaojie).

L'Inde a lanc?une vaste campagne en faveur de l'utilisation des tribunaux populaires (lok adalats) pour le r・lement de litiges r・ultant d'accidents d'automobiles ou de conflits familiaux. Des comit・ de trois membres (deux juges et un m・ecin ou travailleur social) proc・ent ?une ・aluation non ex・utoire du litige et facilitent son r・lement. De m・e, l'Egypte a con・ un syst・e de m・iation judiciaire pour ses tribunaux de premi・e instance.

?travers l'Europe, la m・iation judiciaire est consid・・ comme un m・anisme prometteur de r・lement des litiges, qu'ils soient simples ou complexes. Les conseils de conciliation (Forliksradene) de la Norv・e fournissent un mod・e de comparaison et d'・ude int・essant sur le plan international. En 1995, la France a ・endu les bases l・islatives de la conciliation et de la m・iation judiciaires. Des travaux pr・iminaires sont ・alement en cours dans ce domaine en Russie et en Ukraine.

Dans un grand nombre de ces juridictions, la m・iation judiciaire est jug・ utile non seulement pour les petits litiges relatifs aux accidents d'automobile, aux conflits familiaux et aux d・its mineurs qui encombrent le r・e des tribunaux modernes, mais aussi pour r・oudre des conflits li・ ?des affaires plus complexes, comme celles qui mettent en jeu les lois sur l'environnement et sur la propri・?intellectuelle.

L'Organisation mondiale de la propri・?intellectuelle (OMPI) a ouvert son Centre d'arbitrage et de m・iation il y a cinq ans en r・onse ?l'incapacit?dans laquelle se trouvaient les appareils judiciaires nationaux de faire face ?la complexit?technique et multijuridictionnelle de tels conflits. La rapidit?des changements qui s'op・ent dans les march・ nationaux et sur la sc・e internationale pousse de plus en plus les grosses soci・・ ?r・oudre leurs litiges rapidement, ?moindre frais et ?l'amiable, de fa・n constructive et cr・tive, afin de servir au mieux leurs int・・s ?long terme et de pr・erver leurs liens commerciaux.

Les types de m・iation, judiciaire et autre, efficacement utilis・ au niveau local peuvent aussi poser les bases solides d'un r・lement des conflits ?l'・helle mondiale. Quand les n・ociations directes ・houent, les communaut・ en proie ?de profonds conflits internes et externes se tournent de plus en plus souvent vers une tierce partie neutre. Il peut s'agir d'hommes politiques, ou de diplomates influents, comme l'ancien s・ateur am・icain George Mitchell en Irlande du Nord ou le diplomate norv・ien Terje Roed-Larsen au Proche-Orient ; d'institutions non gouvernementales comme le Centre Carter dans le conflit entre l'Ethiopie et l'・ythr・ ; d'entit・ quasi judiciaires comme la Commission V・it?et R・onciliation en Afrique du Sud ; de pays comme le Kenya dans le conflit entre le Mozambique et la RENAMO ; ou d'organisations internationales comme l'ONU lors du retrait sovi・ique de l'Afghanistan.

Obstacles ?l'acceptation de la m・iation judiciaire

Les avantages que pr・ente la m・iation judiciaire n'entra・ent cependant pas n・essairement son acceptation. En d・it de son utilisation croissante, elle menace ostensiblement d'importantes valeurs propres ?de nombreuses cultures juridiques modernes.

Ind・endamment du point de vue traditionnel selon lequel la m・iation judiciaire est un oxymoron, les juges peuvent la consid・er comme une menace pesant sur leur pouvoir de rendre des jugements publics et de faire des d・larations normatives. Ils peuvent craindre de voir les tribunaux subir une fuite des cerveaux du fait de la tentation perverse qu'auraient les juges de prendre une retraite anticip・ ?la recherche d'une carri・e plus lucrative dans le r・lement priv?des conflits.

Les avocats qui tirent leurs revenus du pr・oire peuvent estimer que la m・iation judiciaire menace leurs moyens d'existence. Si le nombre de conflits r・l・ par la m・iation augmente, ils peuvent craindre une diminution de la demande de leurs services.

Dans les syst・es o?les juges inspirent peu de confiance, les plaideurs peuvent pr・・er une proc・ure plus formelle et publique, m・e si elle est plus rigide. En outre, dans certaines cultures, les plaideurs ne seront peut-・re pas en mesure de pr・erver leur amour-propre ou leur honneur s'ils doivent admettre leurs erreurs ou faire des concessions.

Les intellectuels peuvent s'・ever contre l'utilisation de deniers publics pour soustraire les conflits judiciaires ?la vigilance publique. Quant au public, il peut rejeter l'id・ de contourner certains droits juridiques au nom de la probabilit?du succ・ de la m・iation ou de la valeur mon・aire du temps.

De plus, la simple mise en place de solutions de remplacement des proc・ risque de ne pas s'av・er efficace dans la pratique si elle ne s'accompagne pas d'une importante diminution de la lenteur de la justice. Sans la pression d'un p・il imminent, les parties ne sont gu・e incit・s ?n・ocier directement. La m・iation risque donc de ne pas ・re efficace si elle n'est pas ・roitement li・ ?d'autres r・ormes qui raccourcissent les d・ais des jugements.

Obtenir une plus grande acceptation

Pour ・re utile, la m・iation judiciaire doit r・ondre ad・uatement ?des probl・es r・ls, ?des besoins v・itables et ?leurs causes. Lorsqu'elles ・udient la m・iation, les instances juridiques devraient d'abord tenter de proc・er ?une ・aluation honn・e du fonctionnement pratique de cette proc・ure judiciaire. En prenant davantage conscience de la popularit?croissante de la m・iation judiciaire, elles auront moins tendance ?jeter l'anath・e dessus. Elles devraient ・udier les mod・es existants de m・iation, puiser dans les traditions locales de r・lement amiable des litiges et comparer les diverses tendances de la r・orme des m・hodes de r・olution des conflits qui se manifestent sur la sc・e internationale.

L'adaptation de la m・iation judiciaire aux besoins locaux devrait r・ondre aux pr・ccupations l・itimes des principaux participants. Son utilisation devrait ・re adapt・ de fa・n ?accro・re son acceptation et son efficacit?dans la culture juridique contemporaine.

Les efforts initiaux d'exp・imentation avec la m・iation judiciaire devraient se concentrer sur une cat・orie limit・ de litiges. Ceci dissipera les craintes de voir la m・iation remplacer compl・ement l'intervention des juges dans le r・lement des conflits qui pr・ccupent le plus le public.

En utilisant la m・iation judiciaire ?la fois dans les tribunaux et hors du pr・oire, et en limitant la pratique de la m・iation aux juges qui ont atteint l'・e obligatoire de la retraite, les craintes d'une retraite pr・atur・ des juges seront peut-・re apais・s.

En montrant la fa・n dont les juristes peuvent accro・re la valeur des services qu'ils rendent ?leurs clients dans ce nouveau m・anisme, on calmera les craintes d'une r・uction du niveau de r・un・ation des services juridiques. En fixant des limites l・ales aux types de conflit qui doivent ou peuvent se pr・er ?la m・iation judiciaire, on r・uira ・alement la crainte de voir les conflits majeurs ・happer ?la vigilance publique. Enfin, l'int・ration de la m・iation aux autres r・ormes des tribunaux et de la gestion des affaires juridiques rendra les incitations au r・lement amiable suffisamment fortes pour assurer leur efficacit?

Puiser dans les traditions

Dans chacune de ces initiatives, la connaissance et le respect de la culture locale sont indispensables. Tradition et interpr・ation sont extr・ement importantes. C'est ainsi que, dans le monde arabe, la notion de concession unilat・ale (tanazol) a moins de chances d'aboutir que celle de compromis (hal wassat) r・lis・ dans le cadre d'une s・ie de concessions mutuelles (musawama). Il faut ・alement se garder d'・ablir une ・uivalence grossi・e entre la m・iation judiciaire et certaines formes culturelles de r・lement des conflits (par exemple entre la m・iation aux ・ats-Unis et le tiaojie en Chine).

Dans la tradition juive, par exemple, les termes shadkham Metavekh (agent matrimonial), borer (rabbin/conciliateur) et shtadlan (intercesseur/diplomate) d・ignent divers protagonistes qui jouent tous des r・es diff・ents. Les efforts visant ?puiser dans ces traditions doivent tenir compte avec suffisamment de nuances des diff・ences subtiles mais importantes qui existent entre ces formes culturelles pr・xistantes et les innovations plus r・entes.

Gr・e ?ce processus de conception et d'adaptation, les instances juridiques devraient tenter d'obtenir un vaste consensus avant de mettre en ・uvre la r・orme, faute de quoi elles s'exposent ?des d・eptions. Si les principaux protagonistes ne sont pas dispos・ ? participer de bonne foi, ce m・anisme essentiellement consensuel et fond?sur la collaboration sera de peu d'utilit?

Une fois la conception ・ablie et le consensus obtenu, les instances juridiques doivent ・aborer une strat・ie d'application. Le cadre, l'ampleur et les conditions du premier stade d'application, ou projet pilote, doivent ・re soigneusement d・inis. Les cons・uences budg・aires, allocations de fonds, installations, proc・ures de s・ection et d'homologation, ・aluations et amendements apport・ en cours de route, sont tous extr・ement importants. L'attention pr・iminaire port・ ?ces facteurs renforcera les chances d'acceptation de la m・iation.

Un outil pour le XXIe si・le

La m・iation n'est pas un rem・e universel ?tous les conflits du monde. La r・istance ?ses diverses formes, y compris la m・iation judiciaire, restera forte dans certains milieux. Cependant, une ・aluation des syst・es juridiques contemporains montrera que, s'ils ne recourent pas ?des solutions compl・entaires des proc・, ils ont peu de chances d'aboutir ?leur objectif principal qui est de rendre justice. Une ・ude approfondie des r・ormes mondiales op・・s dans ce domaine m・era ?une plus grande prise de conscience des outils disponibles pour r・oudre les probl・es contemporains. Une adaptation r・l・hie des mod・es r・lisables assurera la pr・ervation de valeurs importantes et limitera les obstacles ?son application. Le d・eloppement d'un consensus (?partir de la base) parmi les principaux participants au processus judiciaire cr・ra les conditions de l'acceptation des r・ormes (venues du sommet). Et des strat・ies efficaces d'application seront indispensables pour transformer des propositions bien intentionn・s en des pratiques judiciaires efficaces et salutaires.

Gr・e ?ce processus d'・aluation, d'・ude comparative, d'adaptation, de formation d'un consensus et de strat・ie d'application, les communaut・ juridiques seront mieux en mesure d'utiliser la m・iation judiciaire, l'un des nombreux outils con・s pour r・ler les conflits du si・le prochain.